I – Breve introdução sobre o art. 6º, VIII, do CDC
A fim de facilitar a defesa do consumidor em Juízo, o Código de Defesa do Consumidor previu a possibilidade de inversão do ônus da prova, conforme a redação do art. 6º, VIII, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Importante trazer os esclarecimentos de Kazuo Watanabe acerca das hipóteses que legitimam a inversão do ônus da prova, diretamente relacionadas com a responsabilidade objetiva consagrada pela lei[1]:
Muitos críticos do Código entreviram nesse dispositivo um agravamento da responsabilidade dos fabricantes, comerciantes e prestadores de serviços, enfim, dos fornecedores em geral. Não se deram conta, porém, de que o projeto do Código estava a adotar a responsabilidade objetiva, que constitui um regime jurídico bem mais rigoroso que o de mera inversão ope iudicis do ônus da prova, mormente com o estabelecimento de condições para que essa inversão possa ser admitida.
Aliás, bem examinado o texto legal do art.6º, VIII, CDC, a primeira hipótese (juízo de verossimilhança) nada mais constitui que explicitação em texto legal da possibilidade de solução que os juízes já vem adotando, há muito tempo, em qualquer demanda cível.
O dispositivo prevê duas situações distintas: a) verossimilhança da alegação do consumidor e b) hipossuficiência do consumidor.
Na primeira situação, na verdade, não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, com bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário.
(...)
A situação do consumidor é de manifesta vulnerabilidade, independentemente de sua situação econômica. O mesmo acontece, ordinariamente, nas relações de consumo em que a outra parte tem o domínio de conhecimento técnico especializado, em mutação e aperfeiçoamento constantes, como ocorre no setor de informática. Foi precisamente em razão dessas situações, enquadramento no conceito amplo de hipossuficiência, que o legislador estabeleceu a inversão do ônus da prova, para facilitar a tutela jurisdicional do consumidor.
Quando se trata de estabelecer o momento adequado para a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a doutrina ainda diverge, ao passo que o Superior Tribunal de Justiça dirimiu a divergência entre as suas turmas recentemente, o que será exposto no próximo item.
II – Da divergência doutrinária e do entendimento do STJ
Como já adiantado, diverge a doutrina acerca do momento adequado para a inversão do ônus da prova, de modo que há entendimento de que esta seria uma regra de instrução, pelo que deveria ser aplicada na fase de saneamento do processo, ao passo que há quem entenda ser uma regra de julgamento, aplicada pelo magistrado por ocasião da prolação da sentença.
Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a inversão do ônus da prova seria uma regra de instrução, pelo que deve haver decisão judicial preferencialmente na fase de saneamento, conforme as ementas a seguir transcritas:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESADO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.
1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo de lei federal controvertido no recurso.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada.
3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame.
4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011).
5. Embargos de divergência a que se dá provimento.
(STJ. Segunda Seção. EREsp 422778/SP. Relator(a) p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI. DJe 21/06/2012 RSTJ vol. 227 p. 391)
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO.
A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e. 6º, VIII, do CDC.
A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do Projeto de Código de Processo Civil.
A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ. Segunda Seção. REsp 802832/MG Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. DJe 21/09/2011)
Todavia, não há unanimidade entre os processualistas. Fredie Didier Jr. destaca os defensores de cada corrente[2]:
Identificam-se nitidamente, duas correntes sobre o momento adequado para a inversão do ônus da prova: a) aqueles que defendem que deve se dar quando da prolação da sentença – tal como Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Dinamarco, João batista Lopes, Nelson Nery Jr. e decisões do STJ, TJ/RS e TJ/MG; b) aqueles que entendem que deve se dar antes da prolação da sentença, máxime da fase de saneamento (ou probatória) – tal como Antonio Gidi, Marinoni, Cambi, Artur Carpes, Maristela da Silva Alves, Manoel de Souza Mendes Junior, Francisco Gama Netto e decisões do STJ, TJ/MG, TJ/RS e a Súmula nº 91 do TJ/RJ.
Kazuo Watanabe defende que a inversão do ônus da prova não deve ser estabelecida previamente pelo Juiz, pois isso configuraria um prejulgamento da causa. Segue a lição doutrinária, em que defende ser a inversão do ônus da prova regra de julgamento[3]:
Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória. Com o juízo de verossimilhança, decorrente da aplicação das regras de experiência, deixa de existir o non liquet (considera-se demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e, consequentemente, motivo algum há para a aplicação de qualquer regra de distribuição do ônus da prova. Por isso mesmo, como ficou anotado, não se tem verdadeiramente uma inversão do ônus da prova em semelhante hipótese.
(...)
Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.
Adiante, o processualista acolhe uma sugestão doutrinária de Cecília Matos que consistiria na possibilidade de o Juiz advertir as partes sobre uma eventual inversão do ônus da prova, o que, conforme o seu entendimento, evitaria a alegação de cerceamento de defesa. Vale a pena a leitura[4]:
Não se desconhece a existência de entendimento doutrinário e de julgados que defendem a tese de que ‘o deferimento da inversão do ônus da prova deverá ocorrer entre o ajuizamento da demanda e o despacho saneador, sob pena de se configurar prejuízo para a defesa do réu’. Não nos parece a melhor inteligência do dispositivo legal em análise. (...)
É, todavia, medida de boa política judiciária, na linha evolutiva do processo civil moderno, que confere ao juiz até mesmo atribuições assistenciais, e na conformidade da sugestão de Cecília Matos, que, no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutória da causa, o magistrado deixe advertido às partes que a regra de inversão do ônus da prova poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação. Com semelhante providencia ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação de cerceamento de defesa.
Em defesa da inversão do ônus da prova como regra de instrução, Fredie Didier Jr. destaca que esse posicionamento se coaduna com o devido processo legal e a isonomia[5]:
A previsão da inversão do ônus da prova amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais (consumidor e fornecedor) – desigualdade essa reconhecida pela própria lei. Assim, a inversão pode dar-se em qualquer ação ajuizada com fundamento no CDC.
A regra de inversão do ônus da prova é regra de processo, que autoriza o desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento, pois ‘se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.
(...)
Reservar a inversão do ônus da prova ao momento da sentença representa uma ruptura com o sistema do devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditório. Não se pode apenar a parte que não provou a veracidade ou inveracidade de uma determinada alegação sem que se tenha conferido a ela a oportunidade de fazê-lo (lembre-se que o ônus subjetivo acaba por condicionar a atuação processual da parte). Por outro lado, exigir que o fornecedor, apenas por vislumbrar uma possível inversão do ônus da prova em seu desfavor, faça prova tanto dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos que eventualmente alegar, como a inexistência do tato constitutivo do direito do consumidor, é tornar legal a inversão que o legislador quis que fosse judicial (tanto que exigiu o preenchimento, no caso concreto, de certos requisitos).
A adoção de um ou outro posicionamento não decorre de um simples ato de vontade ou de afinidade/lealdade a um processualista da preferência do intérprete, como se passa a explicar no item seguinte.
III – A inversão do ônus da prova prevista no art. 6, VIII, do CDC como regra de instrução à luz da Constituição Federal
O intérprete deve ter em mente que qualquer enunciado normativo deve ser compreendido a partir da Constituição Federal, numa espécie de “filtragem constitucional”, como explica a sempre esclarecedora doutrina de Luís Roberto Barroso: [6]
Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Esse fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional.
À luz de tais premissas, toda a interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior.
A correta interpretação do dispositivo legal deve ser obtida à luz da Constituição Federal, pois não se trata de um simples ato de escolha entre essa ou aquela corrente.
Como bem destaca Fredie Didier Jr., a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII do CDC deve ser interpretada como regra de instrução, pois não se coaduna com o contraditório a sua aplicação apenas por ocasião da sentença.
O devido processo legal, que tem como corolários o contraditório e a ampla defesa, repele a insegurança jurídica. Esta garantia constitucional impõe que o processo de prestação da atividade jurisdicional seja previsível às partes, de modo que saibam exatamente quais posturas deverão adotar para ver suas pretensões acolhidas pelo magistrado.
A inversão do ônus da prova como regra de julgamento traz incertezas às partes, pois tanto o autor quanto o réu não saberão se produziram provas suficientes para o (in)deferimento da pretensão veiculada na inicial, o que causa certa perplexidade no que diz respeito à previsibilidade que deve marcar a prestação jurisdicional.
Dessa forma, a inversão do ônus da prova como regra de julgamento coloca as partes em perene tribulação, pois estariam obrigadas a envidar o máximo de provas em qualquer situação, na medida em que nunca se saberá se a inversão será ou não aplicada pelo juiz no momento da prolação da sentença.
O devido processo legal implica em estabelecer previamente as regras do jogo, de modo que, a partir daí, as partes possam ser responsabilizadas pela postura mais ou menos ativa durante a instrução processual.
É por esse motivo que não se concorda com a sugestão de kazuo Watanabe de que bastaria ao juiz advertir as partes sobre a possibilidade de eventual inversão do ônus da prova como medida suficiente para afastar a alegação de cerceamento de defesa. A advertência sugerida não traria nenhuma modificação substancial em relação à incerteza vivida pelas partes acerca da postura mais ou menos ativa que deveriam adotar na instrução probatória.
Não há como concordar, ainda, com o argumento de que a inversão do ônus da prova como regra de instrução implica prejulgamento da causa. Quando o magistrado aplica a inversão do ônus da prova em favor do consumidor não significa que necessariamente julgará procedente o pedido formulado na inicial, e sim que em função do preenchimento das hipóteses legais no caso concreto (verossimilhança das alegações do consumidor segundo as regras de experiência ou em caso de hipossuficiência probatória), a parte contrária deverá envidar maior esforço probatório se não quiser que uma situação de non liquet pese contra si.
A simples constatação de verossimilhança da alegação não indica prejulgamento da causa, pois, do contrário, estaria o magistrado impedido de deferir medidas cautelares, antecipação dos efeitos da tutela e liminares em geral antes da sentença.
Salutar a constatação de Fredie Didier Jr. no sentido de que exigir do fornecedor, em função de uma possível inversão do ônus da prova, que sempre constitua prova acerca da inexistência do fato constitutivo do direito do consumidor, significa transformar a inversão ope judicis prevista no art. 6º, VIII, do CDC, em inversão ope legis.
Ante o exposto, conclui-se que à luz da Constituição Federal, especialmente em atenção à garantia do devido processo legal, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC deve ser interpretada como regra de instrução, e não de julgamento.
Notas
[1] Grinover, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo; Júnior, Nelson Nery. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do Anteprojeto. Processo Coletivo. Vol. II. 10ª Ed. RJ: Forense, 2011, p. 8-9.
[2] Jr., Fredie Didier; Braga, Paula Sarno; Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 7ª Ed. Salvador: juspodivm, 2012, p. 86-87.
[3] Grinover, Ada Pelegrini; Watanabe, Kazuo; Júnior, Nelson Nery. op. cit. p. 10-11.
[4] Ibidem, p. 11-12.
[5] Ibidem, p. 85-88.
[6] Barroso, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 364.