Resumo: Este breve artigo pretende discutir o status normativo ostentado pela Convenção Americana de Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro, diante do disposto no art. 5º, §2º da Constituição da República e do julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343, pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chave: Convenção Americana de Direitos Humanos. Status normativo. Julgamento do RE-STF 466.343
Sumário: Introdução. 1. O status normativo interno dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. 2. Por uma abertura semântica da Constituição e suas normas. 3. Do julgamento dos RREE 466.343-SP e 349.703. Conclusão. Referências.
Introdução
O julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 466.343 representou verdadeiro divisor de águas na jurisprudência então dominante no âmbito da Suprema Corte Constitucional brasileira, que considerava que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil seriam integrados à ordem jurídica interna como se lei ordinária fossem.
Entretanto, a integração da Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, não se verificou pacificamente, na medida em que, ao veicular normas de direitos humanos e considerando disposto no §2º no art. 5º da Constituição da República faria jus a um status diferenciado da lei ordinária. Ademais, a inicial incompatibilidade material entre a norma constitucional originária que permitia a prisão do depositário infiel e as disposições do pacto reforçaram a necessidade de rediscussão do tema na máxima corte brasileira.
1.O status normativo interno dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil
Antes de adentrar no estudo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mister se faz a análise da iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sede de internalização de tratados e outros diplomas de direito internacional público.
A Constituição da República, sobretudo seu art. 5º, § 2º, prevê normas dirigidas à regulamentação do direito internacional no plano interno. A partir daí, foi possível desenvolver quatro correntes doutrinárias, que tentam explicar qual posição ocupam, no ordenamento jurídico pátrio, os tratados e pactos internacionais, mormente, aqueles que proclamam direitos humanos. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, assim as sistematizou, em voto proferido no Recurso Extraordinário (RE) nº. 466.343:
1) A vertente que atribui natureza supraconstitucional, cujo principal expoente é Celso Duvivier de Albuquerque;
2) A corrente que confere status de norma constitucional a tais diplomas internacionais, dentre os seus adeptos, destaca-se Antônio Augusto Cançado Trindade;
3) A tendência que reconhece status de lei ordinária, posição então consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal;
4) A interpretação que confere estabelece status normativo supralegal.
A primeira corrente preconiza que os tratados de direitos humanos ocupam uma posição normativa no sistema jurídico superior ao ocupado pela própria Lei Fundamental, tendo em vista a necessidade de resguardo da pessoa humana em sua convivência política, afirma Bidart Campos (1.991).
Os adeptos de tal pensamento defendem a teoria monista com prevalência do direito internacional, segundo a qual o fundamento de validade da ordem jurídica interna é retirado do direito internacional, razão pela qual nem a Constituição poderia se sobrepor às normas internacionais.
Certamente, a aludida posição, que no Brasil, é acastelada por Celso de Albuquerque de Mello, não prevalece, ante ao princípio da supremacia da Constituição. Para o autor, “as normas internacionais teriam efeito derrogatório em relação às normas constitucionais com aquelas conflitantes”. (MELLO, 2.001, p. 55).
Comentando o princípio da supremacia constitucional, pontifica Luis Roberto Barroso (2.008):
“Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental. [...] A supremacia da Constituição manifesta-se, igualmente, em relação aos atos internacionais que devam produzir efeitos em território nacional”. (g.n., BARROSO, 2.008, p. 161).
A Constituição ocupa o ápice da pirâmide do ordenamento jurídico, proposto por Hans Kelsen, sendo assim, seus princípios e regras devem ser respeitados acima de qualquer outra lei ou regra infra. Este postulado repele qualquer tipo de interpretação que venha a partir da lei infraconstitucional.
Todo ato normativo deve ser compatível com a Carta Magna, tanto no aspecto formal como no material. Os poderes constituídos devem estrita obediência ao comando constitucional, motivo pelo qual, poderiam ser previamente impedidos de celebrar tais atos no plano internacional, ou, então, propor reservas ou transigir em seus termos.
Ademais, há que considerar a eventual dificuldade de instauração do controle de constitucionalidade de tais atos internacionais, que poderiam anular algum objetivo fundamental perseguido pela Constituição da República. Assim, a referida corrente doutrinária é rechaçada pela maioria da doutrina constitucional.
O jurista da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Antônio A. Cançado Trindade (2.003) sustenta que, na verdade, os tratados de direitos humanos, ao ingressarem no ordenamento jurídico interno, adquirem o status de norma constitucional, a servir de parâmetro de validade para as demais normas que compõem o sistema. Isso se deve porque o art. 5º, § § 1º e 2º da Constituição tem a função:
“[...] de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível constitucional [...]. Desde a promulgação da atual Constituição, a normativa dos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte tem efetivamente nível constitucional e entendimento em contrário requer demonstração. A tese da equiparação dos tratados de direitos humanos à legislação infraconstitucional – tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prática judiciária – não só representa um apego sem reflexão a uma tese anacrônica, já abandonada em alguns países, mas também contraria o disposto no artigo (5) 2 da Constituição Federal Brasileira”. (g.n.,TRINDADE, 2.003, p. 113).
Flávia Piovesan (1.997) pontifica que a Constituição confere a tais tratados “o status de norma constitucional, por força do artigo 5.º, parágrafo 2.º”. No entanto, “o regime jurídico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos não é, todavia, aplicável aos demais tratados tradicionais”. (PIOVESAN, 1.997, p. 111).
E, arremata:
“No que tange a estes, adota-se a sistemática da incorporação legislativa, de modo a exigir que, após a ratificação, um ato com força de lei (no caso brasileiro este ato é um Decreto expedido pelo Executivo) confira execução e cumprimento aos tratados no plano interno. Deste modo, no que se refere aos tratados em geral, acolhe-se as sistemática da incorporação não automática, o que reflete a adoção da concepção dualista. Ainda no que tange a estes tratados tradicionais e, nos termos do artigo 102, III, b, da Carta maior, o texto lhes atribui natureza de norma infra-constitucional”. (PIOVESAN, 1.997, p. 111).
Na verdade, o § 2º do art. 5º da Carta de 1.988 representa a consagração do “espírito ideológico da Constituição, de maior democracia e abertura, possibilitando o incremento da Constituição com mais direitos não previstos em seu corpo quando da promulgação, excluindo uma visão mais limitada da Constituição”. (OLIVEIRA, 2.001, p. 61).
2. Por uma abertura semântica da Constituição e suas normas
O advento da Emenda Constitucional nº. 45/2.004 (BRASIL, 2.004), (EC 45/04) esvaziou os argumentos dos supracitados defensores do status constitucional dos tratados de direitos humanos, na medida em que privilegiou a teoria formalista em detrimento da teoria material da Constituição. O legislador constituinte, enfim, contrapôs-se à tendência do constitucionalismo contemporâneo mundial. Nessa linha de pensamento, ensina Paulo Bonavides (2.006):
“A moderna interpretação da Constituição deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-formal, que tanto prosperou na época do Estado liberal. Redundou assim na busca do sentido mais profundo das Constituições como instrumentos destinados a estabelecer a adequação rigorosa do Direito com a Sociedade; do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento; da ordem governativa com os valores, as exigências, as necessidades do meio social [...]”. (BONAVIDES, 2.006, p. 476).
A teoria material preconiza que “a essência da Constituição não se acha contida numa lei ou norma”, mas na vontade do titular do poder constituinte, que é o povo. (BONAVIDES, 2.006, p. 176) Assim, é possível reconhecer normas constitucionais propriamente ditas (ou seja, aquelas que proclamam direitos fundamentais e organizam o Estado) fora do texto formal e escrito da Constituição. In casu, os tratados de direitos humanos. É esse o ponto central de discussão, hoje, no Supremo Tribunal Federal, como adiante será demonstrado.
No entanto, é conveniente ressaltar que a EC 45/04 atribuiu, ao passo que representou certo regresso normativo, um tratamento privilegiado e especial aos tratados de direitos humanos, acenando para a insuficiência da tese da legalidade ordinária de tais diplomas internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada há muito tempo pela jurisprudência do Excelso Pretório, desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 80.004/SE, em 1.977, como bem observado pelo insigne Ministro Gilmar Ferreira Mendes[1].
Como salientado, o Supremo Tribunal Federal entende que os tratados internacionais e demais diplomas externos ingressam no sistema jurídico brasileiro como se lei ordinária fossem, passíveis de revogação das normas anteriores com eles conflitantes, bem como revogáveis por leis posteriores.
Por outro lado, merece atenção a ressalva suscitada pelo então Min. Leitão de Abreu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 80.004/SE, segundo o qual não há que se falar em revogação do tratado por lei posterior, haja vista o procedimento específico para sua formalização, em franca aplicação do princípio da simetria.
Para o Ministro, “a lei não o revoga, mas simplesmente afasta, enquanto em vigor, as normas do tratado com ela incompatíveis, voltará ele aplicar-se, se revogada a lei que impediu a aplicação das prescrições nele consubstanciadas”[2].
A prisão civil do depositário infiel na alienação fiduciária foi inicialmente discutida em 1.995, sob a ótica da Convenção Americana de Direitos Humanos, quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do habeas corpus nº. 72.131/RJ, publicado no DJ de 01/08/2.003.
O Tribunal, mais uma vez, reforçou o antigo entendimento da legalidade ordinária, assentando que o Pacto de São José da Costa Rica seria norma ordinária geral que não teria o condão de afastar a aplicação de norma especial, ou seja, do Decreto-Lei nº. 911/1.969 (BRASIL, 1.969).
O relator do citado wirt, Min. Marco Aurélio Melo, vencido, consignou que é ilegítima a equiparação do devedor-fiduciante ao depositário, sob pena de “elastecimento das hipóteses em que viável a prisão por dívida civil”. Assim:
“Suficiente será que norma estritamente legal mascare a realidade e, com desprestígio a institutos, ao verdadeiro sentido de expressões e de vocábulos consagrados pela ordem jurídica, pelo meio acadêmico e em julgamentos, dê a uma das partes, como em um passe de mágica – e, para tanto, o vernáculo é pródigo – a qualificação de depositário e, à outra, a de depositante, muito embora não se tenha como objeto em si do contrato, perseguido por uma das partes, a devolução do bem, mas sim o pagamento respectivo, a liquidação de parcelas sucessivas. Interpreto a Constituição como ela se revela, ou seja, como a consubstanciar, no caso, uma garantia constitucional, voltada não à proteção patrimonial de certos credores, como se contemplados com verdadeiro privilégio, mas à pessoal dos devedores. A prisão por dívida civil somente é viável quando constatada a inadimplência voluntária de obrigação alimentícia ou o descumprimento de contrato de depósito. O contrato de alienação fiduciária não a enseja”. (g.n., STF, Habeas corpus, nº. 72.131, rel. Min. Marco Aurélio, j. 23/11/1.995, DJ 01/08/2.003)[3].
Hodiernamente, a Corte Constitucional brasileira tem rediscutido a tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos, a partir dos métodos modernos de interpretação da Constituição, especialmente, a teoria material, o concretismo e o modelo integrativo de Rudolf Smend, assinala Bonavides (2.006).
Interessante registrar que a moderna hermenêutica preconiza a necessidade de redução, e, até mesmo, eliminação, dos limites entre o interno e o externo, no campo do direito constitucional nacional, contribuindo, assim, para a prevalência do direito comunitário sobre o direito interno, leciona Peter Häberle (2.003).
Peter Häberle é o responsável por ter cunhado a expressão Constituição aberta, segundo o qual é preciso ampliar o rol de legitimados à interpretação da Carta Política, bem como direcionar a aplicação do direito à realidade, isto é, adequar a norma constitucional às exigências da sociedade que pretende por ela ser regida em determinada época (sociedade aberta do futuro).
Häberle (2.003) reconhece o condicionamento mútuo entre a Constituição e a realidade fática, eixo central de todas as metodologias propostas pelos autores da nova hermenêutica: “Constituição é, nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade. Ela não é, porém, apenas o espelho. Ela é, se se permite uma metáfora, a própria fonte de luz” (HÄBERLE, 2.003, p. 45). Possui, assim, uma função eminentemente diretiva.
Enfim, prega o abandono do anacronismo da interpretação lógico-formal, construído a partir de uma sociedade fechada, e a adoção da teoria material da Constituição, cujo objetivo precípuo é a proteção e a garantia da máxima efetividade possível para os direitos humanos, num Estado social democrático.
Paulo Bonavides (2.006) desdobra a construção teórica de Häberle nos seguintes pontos:
“[...] primeiro, o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição; o segundo, o conceito de interpretação como um processo aberto e público; e, finalmente, o terceiro, ou seja, a referência desse conceito à Constituição mesma como realidade constituída e “publicização” (“verfassten Wirklichkeit und Öffentlichkeit”)”. (BONAVIDES, 2.006, p. 509).
Essa abertura constitucional, além de significar uma revisão de valores, facilita a cooperação e a integração internacional e supranacional entre os Estados pós-modernos.
Luís Roberto Barroso (2.003) sustenta que a Carta de 1.988 passa a ser vista como um “sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”. (BARROSO, 2.003, p. 292).
Percebe-se, portanto, que a hodierna hermenêutica constitucional tende à aceitação, gradativa, da teoria material da Constituição, fundamentada em diversos teóricos como Peter Häberle, Rudolf Smend, Theodor Viehweg, Karl Popper et alli, e que vem orientando a interpretação judicial, sobretudo na Europa e nos Estados Unidos. Paulo Bonavides (2.006) conclui que os métodos modernos de interpretação conduzem a uma mudança do conteúdo da Constituição e do seu próprio conceito, mais vasta que as reformas proporcionadas pelo formalismo revisionista.
A Corte constitucional brasileira, atenta para a evolução da hermenêutica contemporânea, está revendo diversos posicionamentos há muito tempo consolidados por sua iterativa jurisprudência, dentre os quais se destaca o tema objeto do presente estudo.
Deve-se conferir aos tratados de direitos humanos uma posição especial e diferenciada em relação às demais normas que compõem o sistema jurídico, assim como vem ocorrendo no Paraguai e na Argentina, que sofreram influência da União Européia e inseriram em seus respectivos textos constitucionais conceitos de supranacionalidade, observa Gilmar Ferreira Mendes, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº. 466.343, ainda pendente de julgamento pela Corte.
Desta forma, considerando as demais correntes de classificação normativa dos tratados de direitos humanos, a que parece se amoldar à realidade constitucional brasileira, segundo a visão em construção no STF, é a quarta e última corrente, que preconiza o status supralegal de tais diplomas normativos.
Como explanado linhas acima, é frequente a preocupação do legislador em conferir, cada vez mais, proteção e efetividade aos direitos humanos. Por isso, é importante que seja reservada uma posição peculiar no ordenamento jurídico em relação aos demais direitos subjetivos.
Nos países, como o Brasil, em que o princípio da supremacia constitucional é dogma fundamental do ordenamento jurídico, não se têm admitido que uma norma infraconstitucional possa modificar o texto da Constituição pela sua simples entrada em vigor. Assim, dita norma, ainda que veicule direitos humanos, deve obedecer estritamente ao comando constitucional, sob pena de nulidade.
Entretanto, nesse último caso, norma de direito humano se acomodará, dentro do sistema jurídico, entre a norma constitucional e as demais normas infraconstitucionais. Assumindo, portanto, uma posição supralegal, subordinada, apenas, ao texto constitucional. Foi esta a posição ventilada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº. 76.785-RJ, publicado no DJ de 22/11/2.002, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, vencido pela maioria.
Equiparar os tratados de direitos humanos a lei ordinária é o mesmo que esvaziar o conteúdo normativo do art. 5º, § 2º da Constituição, de modo a torná-lo inócuo.
Apesar disso, seguido direção oposta à preconizada pelo constitucionalismo mundial, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido, obter dicta, da seguinte forma:
“O Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), cujo art. 7º veda a prisão por dívida, exceto se se tratar de obrigação alimentar (Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar ), atende, sem dúvida, à primeira exigência. Não foi submetido, no entanto, à aprovação pelo quorum qualificado de três quintos, o que impede, nos exatos termos da norma do art. 5º, § 3º, da CF, que se o tenha por recepcionado pelo direito interno com status de emenda constitucional”. (g.n., STJ, Recurso em Habeas corpus, nº. 19.087, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18/05/2.006, DJ 29/05/2.006).[4]
Felizmente, a quarta corrente doutrinária vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, máximo intérprete da Constituição, como se depreende do julgamento dos seguintes arestos, colacionados a título ilustrativo: Recursos Extraordinários nos. 466.343 e 349.703; Habeas Corpus nos. 87.638, 87.585 e 90.172[5].