Resumo: O presente trabalho visa identificar, à luz das normas de regência, da doutrina e da jurisprudência pátrias, a repercussão do afastamento cautelar do servidor público em seu direito a férias, concluindo que esse direito não deve ser concedido ao afastado já que não houve submissão a jornada de trabalho inerente ao cargo público.
Palavras-chave: Servidor público. Afastamento cautelar. Direito a férias. Inexistência.
Sumário: Introdução; 1 Dos servidores públicos. 2 Do direito a férias. 3 Do afastamento cautelar dos servidores públicos. 4 Repercussão do afastamento cautelar do servidor público em seu direito a férias; Considerações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O direito a férias é de inquestionável importância para o bem-estar dos trabalhadores em geral. Por isso mesmo, chega a ser previsto expressamente em diplomas normativos internacionais e inclusive na Constituição de alguns países, como é o caso do Brasil. No que tange aos servidores públicos, a Lei Maior também estendeu a eles esse direito.
A despeito de sua relevância jurídica, o direito a férias do servidor público, como todo direito, não é absoluto.
Doutro giro, sabe-se que os servidores públicos podem, em determinados casos, ser afastados preventivamente do serviço público.
Baseado nessas premissas, este estudo se propõe a investigar a repercussão de tal afastamento no direito a férias do servidor público, já que a legislação não é clara nesse aspecto.
Para tanto, abordar-se-á os principais dispositivos legais, a doutrina e a jurisprudência pátrias sobre a questão, sem contudo, qualquer pretensão de esgotá-la.
1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Segundo Carvalho Filho[1],
Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas ne natureza autárquica.
O mesmo autor ainda faz a distinção entre servidores públicos militares e civis, sendo os primeiros aqueles vinculados às Forças Armadas e às Polícias Militares, enquanto os últimos são vinculados aos demais órgãos e entidades da Administração[2] e se subdividem em estatutários e trabalhistas. Os estatutários têm o seu vínculo com o Poder Público regido por diplomas legais específicos denominados de estatutos, enquanto os trabalhistas regem-se pela Consolidação das Leis do Trabalho[3].
Assim, considerando que a doutrina e até mesmo a lei[4] não são uníssonas quanto à definição da expressão servidores públicos, cumpre dizer, desde já, que o presente trabalho pauta-se na concepção de servidor público civil estatutário acima delineada.
Feita esta delimitação, é de se destacar que a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), em dedicou toda uma Seção[5] aos servidores públicos, prevendo para eles vários direitos, entre os quais o direito a férias, que se abordará a seguir.
2 DO DIREITO A FÉRIAS
Como bem se sabe, o organismo humano necessita de períodos de repouso para restabelecer seu pleno vigor. Nesse sentido, ensina Delgado[6] que as férias
Fazem parte de uma estratégia concertada de enfrentamento dos problemas relativos à saúde e segurança no trabalho à medida que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período de prestação de serviços.
Os aspectos positivos das férias, em verdade, vão além, já que também possibilitam o estreitamento de laços sociais, notadamente os familiares, culminando na mantença da qualidade do trabalho realizado por quem goza desse direito.
Dada a sua importância, o direito a férias está previsto em diplomas internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos, que declara em seu artigo XXIV: "toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas". Também a Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho[7] determina, em seu art. 3, item 3: “a duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço”.
No Brasil, a CF/1988, em seu art. 7º, elenca uma gama de direitos sociais conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais, entre eles “o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (inciso XVII).
Ao tratar das normas básicas relativas aos servidores públicos, a Lei Maior, em seu art. 39, § 2º, estendeu expressamente esse direito aos servidores públicos. Logo, os servidores públicos da administração direta ou indireta federal, estadual e municipal têm, inegavelmente, direito a férias.
No âmbito federal, este direito está regulamentado na Lei n. 8.112/1990, mais precisamente em seus arts. 77 a 80.
3 DO AFASTAMENTO PREVENTIVO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
A Lei n. 8.429/1992, que versa sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, estabelece, em seu art. 20, parágrafo único, que
A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Na seara federal, a Lei n. 8.112/1990, em seu art. 147, caput e parágrafo único, dispõe:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
Da leitura dos dispositivos supra transcritos percebe-se que, existindo um processo judicial de improbidade administrativa ou um procedimento administrativo disciplinar tramitando contra um servidor público, a autoridade judicial (no primeiro caso) ou administrativa (em ambos os casos) pode determinar o afastamento preventivo do servidor investigado, para que este não crie embaraços à apuração do ilícito.
Ademais, em se tratando de processo judicial de improbidade administrativa, o afastamento pode perdurar até que se finde a instrução processual. Não há, pois, prazo determinado. Já em relação ao procedimento administrativo disciplinar – ao menos o federal –, a lei estabelece um prazo máximo, qual seja, sessenta dias, prorrogável uma única vez por igual período.
4 DA REPERCUSSÃO DO AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO EM SEU DIREITO A FÉRIAS
Diante do cenário acima identificado, especialmente na hipótese de processo judicial de improbidade administrativa, o servidor público pode ficar afastado de suas atribuições um considerável período de tempo.
Esse afastamento certamente repercutirá em seu direito a férias. É que, como facilmente se percebe, o pressuposto fático da concessão desse direito é a exposição do trabalhador a um determinado período de esforço laboral. Se isso não fica claro nos dispositivos normativos nacionais ora lembrados, o mesmo não se pode dizer em relação às normas internacionais, notadamente a Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto n. 3.197/99, aplicável subsidiariamente ao caso.
Com isso, inexistindo serviços prestados à Administração, esta não está obrigada a conceder um período para recuperação das energias físicas e mentais do seu servidor. Esse inclusive é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se vê pelo recente julgado abaixo transcrito:
ADMINISTRATIVO. Processo ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO CAUTELAR DE MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE EFETIVO TRABALHO. GOZO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, diante da existência de decisão proferida em Processo Administrativo Disciplinar 120.580/2008, na qual determina o afastamento cautelar do impetrante de suas funções jurisdicionais até final julgamento do processo administrativo, indeferiu pedido do impetrante de ser beneficiado com a concessão de férias. 2. É firme no STJ o entendimento de que a ausência de efetivo exercício da atividade impede o gozo de férias, porquanto estas têm por pressuposto recompensar o trabalhador com o descanso remunerado da rotina de suas atividades funcionais por determinado tempo. 3. In casu, no período relativo ao pleito de gozo de férias, o recorrente encontrava-se afastado de suas funções. Não ocorreu, portanto, fadiga pela rotina de suas atividades funcionais e não há como sustentar o direito ao gozo de férias, dada a ausência de causa. 4. Recurso Ordinário não provido (RMS 33579 / SP, publicação: DJe de 31.10.12).
Note-se que nem mesmo se o servidor público conseguir reverter a decisão judicial ou administrativa de afastamento ele terá reconhecido o direito a férias, segundo entendimento do mesmo STJ, senão vejamos:
FERIADO. AFASTAMENTO. FUNÇÕES. GOZO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. O recorrente esteve afastado de suas funções judicantes por decisão administrativa que fora considerada ilegal, durante o período de 2000 a 2003. Busca agora gozar férias relativas ao referido período. A Turma negou provimento ao recurso por entender que o direito às férias baseia-se na busca da higiene mental e física do indivíduo. Visa que o trabalhador fatigado pela rotina de suas atividades descanse para restituir-lhe o mesmo rendimento de outrora. Como o recorrente esteve afastado de suas funções, não houve fatiga pela rotina de suas atividades, não se fazendo necessário o gozo de férias. RMS 19.622-MT, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/8/2006 (Informativo n. 292).
Há de se ressaltar também que, segundo se depreende dos dispositivos legais que autorizam o afastamento preventivo do servidor público, o único direito que não pode ser afetado por tal medida é a percepção de remuneração.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que foi exposto acima, conclui-se que o afastamento preventivo do servidor público afeta seu direito a férias, já que fulmina o pressuposto lógico desse direito: o esgotamento físico e mental causado pela efetiva submissão a jornada de trabalho inerente ao cargo público.
Restou demonstrado que o direito a férias existe para restaurar as forças despendidas pelo servidor público em proveito da Administração Pública. Logo, não havendo trabalho por conta de afastamento preventivo determinado, conforme o caso, por autoridade judicial ou administrativa, não há que se falar em concessão de férias ao servidor público afastado.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 30 mar. 2103.
BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 30 mar. 2103.
BRASIL. Presidência da República. Lei n. 8.666, de 12 de fevereiro de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 30 mar. 2013.
CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DELGADO, Maurício Gondinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010.
Notas
[1]CARVALHO FILHO, José do Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 535.
[2]Ob. cit., p. 536.
[3]Ob. cit., p. 538.
[4] O Código Penal, p. ex., em seu art. 327, caput, define como funcionário público “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Já a Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) diz, em seu art. 2º, caput, que se reputa agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função”, inclusive nas empresas públicas. Por sua vez, a Lei n. 8.666/1993, em seu art. 84, caput, considera servidor público “aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público”. Como bem se vê, o legislador não traça diferenças claras entre as expressões funcionário público, agente público e servidor público.
[5] Seção II, do Capítulo VII, do Título III, mais precisamente.
[6]DELGADO, Maurício Gondinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Ltr, 2010, p. 891.
[7]Ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto n. 3.197/1999.