A interceptação ambiental é ato investigatório previsto no inciso IV do artigo do 2º da Lei 9.034/95 - acrescentado pela Lei 10.217/01 - que dispõe, in verbis:
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.
A interceptação ambiental consiste na captação de sons ou imagens, feita por terceira pessoa, de duas ou mais pessoas, sem que estas saibam que estão sendo monitoradas ou vigiadas.
Entende-se por interceptação ambiental ou interceptação entre presentes a captação subreptícia da conversa entre presentes, quando efetuada por um terceiro, dentro do ambiente em que se situam os interlocutores, com o desconhecimento destes (WENZEL, 2007)
A interceptação ambiental se apresenta, hodiernamente, como uma relevante e eficaz medida investigatória, sendo utilizada, dentre outros países, pela Itália, França, Alemanha, Estados Unidos, possibilitando a obtenção de elementos probatórios suficientes, em muitos casos, para a responsabilização criminal de infratores (SILVA, 2003). Com esse ato investigatório,
procurou-se, pois, ampliar a noção de interceptação ambiental, até então entendida pela doutrina nacional como “a captação clandestina de conversa, por terceiro ou por um dos interlocutores, no próprio ambiente em que ela se desenvolve”. Pelo texto legal, poderão os agentes de polícia, mediante prévia autorização judicial, instalar aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências, locais de trabalho, estabelecimentos prisionais etc.) ou abertos (ruas, praças, jardins públicos etc.), com a finalidade de gravar não apenas os diálogos travados entre os investigados (sinais acústicos), mas também de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais ópticos). Ainda poderão os policiais registrar sinais emitidos pelos aparelhos de comunicação, como rádios transmissores, sinais eletromagnéticos), que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática ou telemática (SILVA, 2003, p.103-104).
Sobre a interceptação ambiental, Dr. Paulo Gomes, Promotor de Justiça e chefe do Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas e de Investigações Criminais (GAECO) - órgão do Ministério Público, responsável por investigar os crimes organizados e os crimes de maior complexidade – informa:
Nós utilizamos a interceptação ambiental, também mediante prévia autorização judicial, porque em algumas investigações, elas facilitam muito o nosso trabalho. É um ato investigatório muito eficiente. (...) As escutas ambientais são as meninas dos olhos nossos...” (GOMES, Paulo; 2007).
Distinções entre interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental
Oportuno esclarecer que a interceptação ambiental não se confunde com escuta ambiental, nem com gravação ambiental.
Na interceptação ambiental, vale reiterar, terceira pessoa capta sons ou imagens produzidas por duas ou mais pessoas, sem que elas saibam da atuação dessa terceira pessoa.
Na escuta ambiental, terceira pessoa capta sons ou imagens provenientes de duas ou mais pessoas, tendo uma delas conhecimento da atitude do interceptante.
Na gravação ambiental, a captação de sons ou imagens é feita por uma pessoa, sem que a outra pessoa comunicante saiba do seu intento.
Vale frisar que isso tudo se aplica à interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação telefônica, com a ressalva de que, nestes casos, o que há é uma comunicação realizada através do telefone.
Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores (SANTOS, 2007).
Interceptar, segundo Marcelo Mendroni, “significa ‘interromper no seu curso’, ‘cortar’. Deve-se entender portanto o termo como – interferência na trajetória, um elemento externo interferindo em trajetória pré-estabelecida” (MENDRONI, 2002, p.91-92). Daí dizer-se que, na interceptação, necessariamente haverá uma terceira pessoa que participará da violação à intimidade, que poderá ser lícita ou não, conforme se verá oportunamente.
Observe-se que tanto na interceptação ambiental, quanto na escuta ambiental, há a figura do terceiro, que realiza a captação de sons ou imagens, enquanto na gravação inexiste um terceiro, eis que a captação ocorre entre presentes (na gravação, inclusive, pode haver até mais de duas pessoas, desde que tal ato tenha a sua ocorrência circunscrita às pessoas presentes).
Sendo assim, verifica-se, facilmente, pela própria significação de seu vocábulo, que a interceptação ambiental abrange, tão-somente, a interceptação ambiental stricto sensu e a escuta ambiental.
Constitucionalidade da interceptação ambiental
Entende Eduardo Araújo da Silva que a interceptação ambiental se afigura como medida inconstitucional, sob o argumento de que o art. 5º, XII, da CF/88, “apenas admitiu excepcionalmente a violação das comunicações telefônicas por ordem judicial, na forma da lei, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (2003, p. 104).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, nos último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (grifo nosso).
Nesse prumo, embora considere o autor ser possível que a lei ordinária discipline restrições a direitos fundamentais, defende não ser possível, por outro lado, que a lei infraconstitucional amplie os limites traçados na CF/88, estabelecendo restrições a direitos fundamentais que a própria Charta Magna não previu. “Tal disciplina deixa claro a preocupação do legislador constituinte em relação à proteção do direito à intimidade e à vida privada das pessoas investigadas”. (SILVA, 2003, p. 104).
Em sentido diverso, Suzana de Toledo Barros, citada por Eduardo Silva em nota de rodapé, advoga no sentido de que é lícito à lei infraconstitucional restringir direito fundamental, ainda que a CF/88 não preveja tal restrição.
É falsa a idéia de que os direitos fundamentais não sujeitos à reserva de lei restritiva de direitos seriam insuscetíveis de qualquer restrição. As inúmeras situações concretas de exercícios desses direitos estão a revelar que é quase impossível instituir um direito em favor de alguém sem que não haja reflexos no direito de outrem (...) Fala-se, então de limites constitucionais não escritos ou de limites imanentes” (SILVA, 2003, p. 104).
Para outra corrente doutrinária (Vicente Greco e boa parte da doutrina), o inciso XII, in fine, do artigo 5º da CF/88 se refere, tão-somente à interceptação telefônica stricto sensu, isto é, aquela em que terceira pessoa capta sons emitidos pela conversa que realizam duas pessoas, através do telefone, sem que elas saibam.
Desta forma, estão excluídas do alcance deste dispositivo constitucional (a)as gravações telefônicas, (b)as interceptações ambientais, (c)as escutas ambientais e (d)as gravações ambientais.
E isso porque essas restrições ao direito de intimidade, provocadas pela interceptação ambiental, a rigor, estariam submetidas à norma constitucional genérica de proteção do direito a intimidade, qual seja, a esculpida no art. 5º, X, da CF/88. Vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (grifo nosso).
A nosso sentir, nesse ponto, esta última corrente doutrinária se apresenta como a mais acertada.
Parece-nos ser a interceptação ambiental um ato investigatório constitucional, sendo possível sua aplicação, desde que preenchidos os requisitos legais e respeitados os postulados da proporcionalidade e razoabilidade.
E isso porque só é lícito à lei restringir direito fundamental, desde que não haja, claro, vedação constitucional. E, com efeito, a Constituição Federal (CF) de 1988 não proibiu, de forma alguma, que lei ordinária disciplinasse uma outra forma de investigação policial que restringisse o direito fundamental à intimidade, qual seja, a interceptação ambiental. É que, como já explicado, o inciso XII, do art. 5º da CF/88 se refere exclusivamente aos sigilos de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.
Não há, pois, nenhuma menção a interceptação ambiental no inciso XII. Até mesmo porque, à época da promulgação da CF/88, o Brasil se encontrava em outro estágio de desenvolvimento tecnológico. Tanto é que, hoje, em 2007, poucas obras nacionais podem ser encontradas sobre o tema de interceptações ambientais. A propósito, observe-se que só em 2001 foi que o legislador se atentou para essa forma de investigação, acrescentando o inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95.
Assim, veja-se que é de fácil percepção lógica e sistemática, que, obviamente, a interceptação ambiental não encontra guarida no inciso XII do art. 5º da Charta Magna, sendo protegido o direito à intimidade contra a utilização indevida da interceptação ambiental, mais especificamente, pelo inciso X do art. 5º e pelo art. 2º, IV, da Lei de Crime Organizado, além de, por analogia, ser invocado descumprimento de alguma norma da Lei 9.296, quando couber.
No tocante ao o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados, contudo, entende parte da doutrina (dentre outros, Paulo Ivan da Silva Santos, Ada Pelegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Filho) que tais direitos permaneceriam como absolutos, sendo, pois, sempre insuscetíveis de restrição por lei.
O fato de a intimidade ser protegida pelo inciso X ou XII do art. 5º da Constituição é relevante, na medida que insignes autores brasileiros, tendo em mira a ressalva da parte final do inciso XII, dão a este dispositivo uma interpretação literal a contrario sensu, admitindo a interceptação apenas das comunicações telefônicas e apenas nos casos previstos na Lei 9.296/96, enxergando o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados como direito absoluto, inviolável e insuscetível de interceptação, sendo, por via de conseqüência, ilícita toda e qualquer prova obtida com violação do sigilo de correspondência, de comunicações telegráficas e de dados (art. 5º, LVI). Assim, mesmo a interceptação telefônica somente será válida nos casos previstos e segundo as prescrições da Lei 9.296/96 (SANTOS, 2007).
Data venia, essa interpretação não merece prosperar.
A nosso sentir, a previsão do inciso XII do art. 5º da CF/88 demanda uma interpretação mais aprofundada e acurada, uma vez a exegese simples e gramatical desse dispositivo verifica-se como insuficiente.
Assim é que a exegese literal do art. 5º, XII, da CF/88, nos parece anacrônica, tendo em vista que, conforme o entendimento predominante da doutrina moderna, mormente a mais abalizada sobre o tema de direitos fundamentais individuais (Humberto Ávila, Robert Alexy, v.g.), não existe direito fundamental absoluto. Nesse sentido, Fabiana Zamalloa do Prado, em sua tese de mestrado, concluída pela Universidade Federal de Goiás, assim esclarece:
Como visto anteriormente, não existem, no sistema constitucional brasileiro, direitos e garantias fundamentais absolutos. A relatividade é uma característica ínsita aos direitos e garantias fundamentais, decorrente de sua natureza universal e heterogênea, bem como da natureza principiológica das normas que os asseguram. (PRADO, 2006, p.226).
Além disso, esse entendimento segundo o qual a CF/88 teria conferido aos direitos ao sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e de dados o caracter de absolutos, necessariamente acabaria por negar o princípio da unidade da Constituição (PRADO, 2007).
A respeito desse princípio, assim ensina o mestre português Canotilho, citado por Fabiana Prado:
O princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Com “ponto de orientação”, “guia de discussão” e “factor hermenéutico de decisão”, o princípio da unidade o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (PRADO, Fabiana; 2006, p.220).
A propósito, observe-se que o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal/88 estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer...”. Assim, se por acaso, o constituinte objetivasse tornar absoluto o direito à intimidade no tocante ao sigilo de correspondência e às comunicações telegráficas e de dados, teria consignado no inciso XII do art. 5º da CF/88, após a expressão “salvo”, a expressão “tão-somente” ou “somente” ou “exclusivamente”.
Como muito bem ressaltado por Fabiana Prado, a previsão expressa, no inciso XII do art. 5º da CF/88, dos limites gerais à restrição do sigilo das comunicações telefônicas significa a preocupação que teve o constituinte em estabelecer limites à quebra do sigilo a tão importantes formas de comunicação, que são as comunicações telefônicas. E isso porque as comunicações telefônicas alcançaram, nas últimas décadas, uma dimensão bastante elevada, e, de fato, cada vez mais estão sendo utilizadas pelo grande número (crescente) de usuários de telefonia nas suas relações pessoais e profissionais. Com cediço, é assente que o telefone tem-se apresentado, verdadeiramente, como o meio de comunicação hodierno por excelência.
Essa maior proteção tem uma razão de ser. Na era da “revolução tecnológica”, os meios de comunicação telefônica são os meios, por excelência, de comunicação interpessoal. É por meio deles que as pessoas se comunicam, realizam negócios, falam de sua intimidade, expressam seus desejos, enfim, tratam de diversos assuntos relacionados à intimidade e a vida privada. A vulneração dessa esfera individual, principalmente diante dos recursos tecnológicos oferecidos, constitui o fator de grande insegurança e desconfiança social.
Tércio Sampaio Ferraz Jr., citado por Thiago de Ávila, expõe razões outras ao fato de a CF/88 ter estabelecido expressamente apenas as restrições ao sigilo das comunicações telefônicas. Para ele, a CF/88 exigiu regulamentação legal apenas para as interceptações telefônicas em razão de as comunicações telefônicas serem as únicas que, findas, não deixam vestígios, sendo caracterizadas pela instantaneidade.
Comentando o art. 5º, XII, da CF/88, e criticando as interceptações literais, Ferraz Jr. Afirma que a comunicação telefônica foi a única que exigiu regulamentação porque é a única que se caracteriza pela instantaneidade e, quando encerrada, não deixa vestígios. Em relação às demais formas de comunicação, a Constituição não exigiu regulamentação legal porque é possível, no interesse público, realizar investigações a posteriori sobre os vestígios da comunicação (carta guardada, registros de computador). A Constituição impede a intromissão da comunicação, não o acesso a dados armazenados (ÁVILA, 2007, p.256).
Observe-se que os argumentos apontados pro Tércio Ferraz Jr. não excluem os indicados por Fabiana Prado. Pelo contrário, esses argumentos se complementam e ratificam com solidez a ideia de que o direito fundamental à intimidade não é absoluto em nenhum dos sigilos a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88.
Normas aplicáveis à interceptação ambiental
A interceptação ambiental, com efeito, está prevista no inciso IV do artigo 2º da Lei 9.034/95, sendo, pois, perfeitamente possível a sua utilização, como medida excepcional, pelos órgãos investigatórios para se apurar atividades ligadas à quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (art. 1º). E isso porque, como se já se explicou, a CF/88 não admitiu tão-somente a relativização do direito à intimidade nos casos de violação ao sigilo das comunicações telefônicas.
Observe-se que a norma inserta no inciso IV do art. 2º da Lei de Crime Organizado consiste numa autorização legal, que possibilita, portanto, que seja a interceptação ambiental utilizada, excepcionalmente, como meio investigatório pela Polícia Judiciária, desde que atendidos, claro, todos os requisitos legais. Se não houvesse essa norma legal autorizativa, eventual prova produzida através desse ato investigatório seria, fatalmente, eivada de ilicitude. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, ao escrever, em 1997, sobre as interceptações telefônicas, quando, até então, não havia a norma do inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95 – que só veio a ser acrescentada pela Lei 10.217/2001 – assim se pronunciara, muito acertadamente, sobre a interceptação ambiental (stricto sensu e escuta ambiental):
É uma conversa não telefônica, ocorrida num gabinete, numa reunião, numa residência etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação, fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em escuta ambiental. Nada disso está disciplinado especificamente nas leis brasileiras. Não existe autorização legal para tais interceptações. Logo, por falta de lei, não valem como prova, salvo em benefício do acusado, para provar sua inocência. São provas que violam o inc. X do art. 5º, da CF. Logo, ilícitas. E, em conseqüência, inadmissíveis no processo.
Assim sendo, e considerando-se que o dispositivo da Lei 9.034/95 que autoriza a interceptação ambiental é constitucional, conforme analisado no item antecedente, forçoso é concluir pela a plena aplicabilidade desse dispositivo legal.
Por outro lado, embora se reconheça a eficácia jurídica do inciso IV do art. 2º da Lei 9.034, deve-se atentar para a ausência de uma lei que discipline o procedimento formal da medida de investigação da interceptação ambiental.
E em se tratando de restrição ao direito à intimidade, que é um dos direitos fundamentais, mister que haja um lei que discipline o procedimento formal da interceptação ambiental, de forma a se atender aos ditames da legalidade, que propicia a tão aclamada segurança jurídica de um Estado Democrático de Direito.
Sendo assim, enquanto não houver uma lei que discipline o procedimento de investigação através da interceptação ambiental, deve-se, por analogia, aplicar os dispositivos da Lei 9.296/96, que tratam do procedimento da interceptação e escuta telefônicas, no que couberem, uma vez que, como já explicado, as interceptações ambientais e telefônicas em muito se assemelham, distinguindo-se ambas pelo fato de ser a interceptação telefônica a captação por meio telefônico.
Além disso, repita-se, a aplicação analógica, no que couber, da Lei de Interceptações Telefônicas à interceptação ambiental é necessária, pois se coaduna com um tratamento mais garantista, uma vez que a realização do ato investigatório da interceptação ambiental fica adstrita a previsões legais (Lei 9.296/96). Mas isso não significa, por óbvio, que a ausência de uma lei que discipline o procedimento investigatório da interceptação ambiental torne o inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95 ineficaz. Pelo contrário, este dispositivo é eficaz e autoaplicável, já que é plenamente constitucional.
A aplicação analógica da Lei 9.296/96 à interceptação ambiental deve haver, claro, até o momento da edição de uma lei que discipline, especificamente, o procedimento da interceptação ambiental (stricto sensu, escuta e gravação ambientais). Assim, por exemplo, a interceptação ambiental em ambiente fechado ou privado só seria admissível quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, em analogia ao art. 2º, II, da Lei de Interceptações Telefônicas.
Nesse sentido, há, inclusive, um projeto de lei, o de nº 1.443/2007, que visa ampliar a Lei 9.296/96, para abranger a interceptação ambiental, sujeitando este ato investigatório às normas da interceptação telefônica. Assim, com a eventual aprovação desse PL, o art. 1º, por exemplo, da Lei 9.296/96 passaria a dispor da seguinte forma:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, e a captação de imagem e som ambiental por todos os meios, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem expressa do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Esse Projeto de Lei também tipifica como crime a interceptação ambiental ou telefônica sem expressa autorização judicial, bem como proíbe a interceptação (ambiental ou telefônica) entre o suspeito ou acusado e seu defensor, em relação aos fatos objeto de apuração em inquérito policial ou processo penal.