Gravações clandestinas
Convém ressaltar que, até o presente momento, permanece a omissão legislativa em regulamentar as gravações clandestinas. Entretanto, conforme nos alerta Francisco Torquato Avolio, conquanto não exista uma norma que autorize a gravação ambiental, por outro lado também não existe nenhuma vedação legal. Pelo contrário, o art. 155, do CPP estabelece que “no juízo penal, somente quando ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas pela lei civil”. E, com efeito, assim dispõe o art. 332, do CPC: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Com efeito, a legislação processual penal não prevê especificamente esse meio de prova. Mas, sob o ponto de vista de sua licitude, também não estabelece com relação à gravação clandestina qualquer vedação probatória. Ao contrário, a disciplina dos meios de prova no processo penal é semelhante à do Código de Processo Civil, em seu art. 332. Dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal que ‘no juízo penal, somente quando ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas pela lei civil. É de natureza do processo penal, outrossim, que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 157). Ou seja, o juiz deve basear seu convencimento na prova dos autos, mas atribuirá à prova o valor que, a seu critério, melhor entender (AVOLIO, 2003, p.200).
Sendo assim, para Torquato Avolio, a gravação clandestina ambiental nada mais é do que meio atípico de prova, assim como as perícias com base no DNA (AVOLIO, 2003), podendo, em alguns casos, a prova resultante desse meio ser admitida no processo penal.
No tocante à gravação ambiental clandestina, entende Marcelo Mendroni que, como a mesma é a captação de sons ou imagens realizadas entre presentes, é de se verificar que, nessa situação, a intimidade é compartilhada entre essas pessoas e, por isso, mesmo, não haveria que se falar em violação a este direito, sendo, inclusive dispensável a autorização judicial que defira esta medida investigatória. Assim, à pessoa que revelara fato íntimo seu à outra, restaria tão-somente, a confiabilidade de que esta não divulgasse o segredo.
Na gravação clandestina, ao contrário da interceptação que é praticada por terceira pessoa, um dos interlocutores realiza a gravação. Participa portanto da conversa e assim divide a intimidade com a outra. Assim considerando, nada impede o faça sem autorização judicial. Não se pode interpretar neste caso a existência de violação de intimidade ou privacidade, já que esta é na verdade compartilhada. Uma vez externada, ou mesmo confidenciada ao conhecimento do seu interlocutor, aberto também o seu sigilo, restando ao outro (interlocutor) tão-somente a confiança pela manutenção do sigilo. Não pode, por isso mesmo, ser considerada prova produzida por meio ilícito, já que o ilícito reside no fato de se invadir conversa alheia e não própria (sic). (MENDRONI, 2002, p.94).
Diversamente, entendem Ada Pellegrini Grinover e Francisco Torquato Avolio que, muito embora, não haja violação ao segredo (primeiro momento do direito à intimidade), em si, uma vez que o mesmo foi compartilhado entre os interlocutores, se houver divulgação do segredo, poderá (e não necessariamente deverá) haver violação do direito à reserva, sendo este considerado como o segundo aspecto do mesmo direito à intimidade.
Nesse ponto, a tutela penal se dirige a um segundo momento do direito à intimidade, qual seja, o direito à reserva. Enquanto o direito ao segredo (segretezza, ou “direito ao respeito da vida privada”) está a impedir que a atividade de terceiro se dirija a desvendar as particularidades da privacy alheia, o direito à reserva (riservatezza ou “direito à privacidade”) surge, sucessivamente, em prol da defesa da pessoa contra a divulgação de notícias particulares legitimamente conhecidas pelo divulgador (AVOLIO, 2003, p.100).
Com efeito, a conduta de divulgar um segredo poderá configurar o delito de violação de segredo (art. 153, do CP) ou o de violação de segredo profissional (art. 154, do CP), se, não houver, in casu, justa causa para tal.
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 1º Somente se procede mediante representação.
§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2º Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada.
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação (grifo nosso).
Como exemplos de justa causa, aponta Nelson Hungria: “1. O consentimento do interessando; 2. A faculdade de comunicação de crime de ação pública; 3. O dever de testemunhar em juízo; 4. Defesa de direito ou interesse legítimo; e 5. Comprovação de crime ou sua autoria”. (grifo nosso). (AVOLIO, 2003, p.202).
Sendo assim, forçoso é concluir que, muito embora a regra seja a de que a gravação clandestina não deva ser admitida no processo penal, por ser prova ilícita, excepcionalmente, pode a mesma ser admitida no processo penal, caso esteja presente a justa causa, prevista nos arts. 153 e 154, do CP. Desta forma, poderá ser admitida no processo penal, por exemplo, uma gravação clandestina em que se demonstra a materialidade e autoria de um crime.
Nesse sentido, assim lecionam Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho:
Neste caso, a divulgação da conversa confidencial, como prova penal incriminadora, será ilícita, sujeitando-se às regras que regem a matéria. Mas a justa causa pode descaracterizar a ilicitude quando a prova for usada em defesa dos direitos violados ou ameaçados de quem gravou e divulgou a conversa. (...) À falta de normas expressas, só resta ao juiz brasileiro guiar-se pela descaracterização da prova, cumprindo-lhe interpretar a excludente de antijuridicidade da “justa causa” do art. 153, do CP, que excepciona, no caso, ao comando do art. 5º, inc. X, da CF (grifo nosso). (GRINOVER, et. al; 2006, p.222-224).
Outrossim, do mesmo entendimento comunga Francisco Torquato Avolio:
Trata-se, na verdade, da justa causa, que legitima a gravação clandestina. Essa a chave, repetimos, para perquirir a validade da prova dessa natureza, no processo penal ou civil. Deve existir, portanto, um interesse superior, que se contraponha ao valor da intimidade, a ser sopesado no caso concreto.
O próprio Luiz Flávio Gomes, inclusive, já admite a admissibilidade da gravação clandestina como prova em casos excepcionalíssimos. Vejamos:
A conclusão a que se chega é indubitável: "A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado". Essa mesma conclusão é válida para a gravação ambiental, que, sem autorização judicial prévia, só pode valer como prova em casos excepcionalíssimos e desde que envolva interesses e direitos de quem fez a gravação. Fora disso, é manifesta a inconstitucionalidade da prova (grifo nosso). (GOMES, Luiz; 2007c, p.01).
Outra não é a orientação do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO. É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA. (STF, HC 75.338-rj, Rel. Min. Nelson Jobim, pub. in DJ de 25.09.1998).
E do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO. FLAGRANTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR INTERLOCUTOR. PROVA LÍCITA. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. COMBINAÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO ACUSADO. Tem-se no seio desta Corte Superior entendimento segundo o qual a interrupção de ação penal por falta de justa causa só se é possível quando diante de fatos que, de plano, afigurem-se inocorrentes ou atípicos, ou quando não se possa inferir deles a exigida autoria. Portanto, o trancamento da demanda afigura-se como medida extrema, cujo fundamento alicerça-se na visualização imediata da inocorrência criminal. In casu, os dados para a continuidade da persecutio criminis apresentam-se potencialmente viáveis, sendo, por isso, temerária a paralisação do procedimento, ainda mais diante da ocorrência do fato descrito na denúncia. De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova lícita, ainda mais porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu. Inocorre o dito flagrante preparado quando o próprio acusado é quem conduz o ato delituoso, não sendo, portanto, induzido por qualquer ação da vítima. Recurso desprovido. (STJ, RHC 14041-PA, Rel. Min. José Arnaldo da Fonsceca, pub. in DJ de 20.11.2003).
Também entendendo pela admissibilidade da gravação clandestina como prova no processo penal, em havendo justa causa, assim já se manifestou o Tribunal Regional da Primeira Região:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. PROVA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFONICA.VALIDADE.1.A LEI PROIBE E PUNE A INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA, OU SEJA, QUEM INDEVIDAMENTE DIVULGA, TRANSMITE A OUTREM OU UTILIZA ABUSIVAMENTE COMUNICAÇÃO TELEGRAFICA OU RADIOELETRICA DIRIGIDA A TERCEIROS, OU CONVERSAÇÃO TELEFONICA ENTRE OUTRAS PESSOAS. JA O PARTICIPANTE DE UMA CONVERSA TELEFONICA PODE USAR AQUILO QUE OUVIU DO OUTRO, SALVO SE A REVELAÇÃO CAUSAR DANO A TERCEIROS. DESTE MODO, O CONTEUDO DA CONVERSA TELEFONICA, QUANDO GRAVADO, MERECE O MESMO TRATAMENTO DISPENSADO AOS OUTROS MEIOS PROBATORIOS. 2.CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTIGIO CONFIGURADO. 3.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA APENAS PARA REDUZIR A PENA AO SEU MINIMO LEGAL. (TRF/1ª Região, TERCEIRA TURMA, ApCrim 92.01.20124-9/DF, Relator Juiz Federal Fernando Gonçalves, pub. in DJ de 28.03.1994).
Na seara cível, alerta Avolio que
a jurisprudência e a doutrina brasileira têm se inclinado, em meio as divergências sobre a sua ilicitude, a admitir como válido esse meio de prova, efetuando, com o apoio na doutrina de João Carlos Pestana de Aguiar e Pontes de Miranda, a mesma distinção, no sentido de que “não se cuidando de interceptação de conversa telefônica, ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada pelo recorrente, era de ser admitida a prova requerida, a teor do art. 383 do Código de Processo Civil” (2003, p.198).
Por outro lado, casos há, em que, em razão da ausência de justa causa, tem a Jurisprudência, muito acertadamente, aplicado a regra geral da inadmissibilidade de prova decorrente de gravação clandestina.
Assim, por exemplo, ilícita é a gravação ambiental (ainda que não seja clandestina) produzida por policiais, eis que tal medida afronta a garantia do direito ao silêncio ou de não se autoincriminar, consagrada constitucionalmente no inciso LXIII, do art. 5º. Isso porque o depoimento do investigado deve ser realizado através do devido interrogatório, devendo o investigado ser expressamente advertido de que poderá exercer o seu direito ao silêncio.
Nesse sentido, assim decidiu o STF:
EMENTA: III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). (STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, pub. in DJ de 25.09.1998).
Com muita razão, defende Avolio que, além das gravações sub-reptícias efetuadas pela autoridade policial, também serão inadmissíveis como prova, em razão da ilicitude,
Os depoimentos prestados a jornalistas, nos rotineiros de programas televisivos de reportagem policial, em que muitas vezes a pessoa detida confessa a autoria de um crime diante das câmeras, sem ter sido informada de que poderia permanecer calada (AVOLIO, 2003, p.201).
O STF tem admitido, inclusive a prova emprestada, se preenchido todos os requisitos, quais sejam, (a)se partes forem as mesmas em ambos processos; (b) se tiver sido respeitado o contraditório no processo emprestante; (c)se houver sido respeitada a disciplina legal da prova no processo emprestante e (d)se a prova versar sobre o mesmo fato8.
Ainda sobre as provas ilícitas pro societate, mister ressaltar que o STF adotara a teoria norte-americana do fruit of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), para inadmitir, no processo penal, a prova obtida em decorrência da prova ilícita9.
Sobre esta teoria, atente-se, a propósito, que, “se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo” (GRINOVER, et al; 2006, p.154).
No tocante à política legislativa, entendemos como Ada Pellegrini, no sentido de que, embora seja admitida em processo penal, em casos excepcionais (presença de justa causa), a gravação clandestina, é imperiosa a necessidade de haver uma regulamentação legal das mesmas.
A propósito, na tentativa de lograr êxito nesse intento, pode-se destacar o Anteprojeto de lei sobre a escuta telefônica, que, em seu art. 4º, assim estabelece: “não se sujeita a esta lei a gravação de conversa própria, sem conhecimento do interlocutor, por telefone ou por outros meios, mas sua divulgação só será permitida para o exercício regular de um direito”.
Notas
6 “Scaparoni distingue perfeitamente esses dois aspectos da intimidade ao observar que o direito à reserva (riservatezza) pode ser violado mesmo sem ter havido violação de segredo (segretezza), quando, por exemplo, o destinatário da comunicação divulga o que lhe foi confiado. Mas, por outro lado, a notícia captada por um terceiro, estranho á conversa, pode vir a ser divulgada, sem lesão à reserva, porque não concerne à vida privada do autor da comunicação. Assim, tanto se pode lesar a segretezza sem lesão à riservatezza (porque a notícia privada divulgada não foi indevidamente captada), como vice-versa (porque a notícia privada divulgada não foi indevidamente captada). Pode ocorrer ainda lesão a ambos os direitos, se a comunicação foi interceptada indevidamente e o seu conteúdo, de caráter privado, é revelado” (AVOLIO, 2003, p.205).
7 Nesse sentido, assim já decidiu o STF, em sede do HC nº74.678-DF, Rel. Moreira Alves, 1ª Turma).
8 Nesse sentido, assim já decidiu o STF, em sede do Inq-QO-QO 2424-RJ, Rel. Cezar Peluso, pub. in DJ de 20.06.2007).
9 Nesse sentido, assim já decidiu o STF, em sede do HC nº90376-RJ, Rel. Celso de Mello, pub. in DJ de 03.04.2007).