Resumo: Dentre os enormes déficits na cobertura previdenciária por meio do regime geral de previdência social brasileiro (RGPS), a proteção da gestação e da mãe prestada pelo Estado brasileiro mostra-se especificamente questionável em diversos aspectos. Com efeito, com fulcro na doutrina de que o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 traz rol exaustivo das doenças que ensejam a concessão de benefício previdenciário sem necessidade de observância do período de carência, a gestante com grande risco de abortamento encontra-se nitidamente desamparada pelo RGPS.
Palavras-chave: Direito Previdenciário. RGPS. Auxílio-doença. Carência. Gestação de alto risco.
INTRODUÇÃO
1. Desde os primórdios da estruturação de regimes previdenciários no Brasil, a positivação e o reconhecimento de direitos desta natureza, para garantia de condições dignas às camadas trabalhadoras de nosso País, tem sido objeto de largo e disputado debate político, tendo em conta não só a repercussão econômico-financeira sobre a administração estatal, mas sobretudo os interesses de empregadores e trabalhadores, a cada época.
Tendo evoluído do que Wanderley Guilherme dos Santos bem denomina de cidadania regulada e cidadania em recesso[1] para regimes menos díspares ou pelo menos não tão diversificados, o Direito Previdenciário ainda precisa avançar muito na tutela das camadas trabalhadoras mais marginalizadas, para que cumpra realmente o papel idealizado na Constituição de 1988 de ser um dos grandes ramos dos direitos do cidadão do Direito brasileiro (ao lado de outros direitos sociais, mas acima de tudo ao lado dos direitos humanos ou fundamentais previstos no art. 5º do texto magno). Lamentavelmente a doutrina do estado mínimo, amplamente utilizado por diversos Estados no mundo ocidental, no Brasil tem distanciado cada vez mais a previdência social das questões mais fundamentais para as quais foi criada.
É nesse contexto que, dentre os enormes déficits na cobertura previdenciária por meio do regime geral de previdência social brasileiro (RGPS), a proteção da gestante e da mãe que o Legislador Ordinário pretendeu efetivar por meio da Lei nº 8.213, para cumprir ao disposto no art. 201, II, da Carta de 1988, mostra-se especificamente quanto à sua eficácia. De fato, com fulcro no entendimento jurídico de que o art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 traz rol exaustivo das doenças que ensejam, sem necessidade de observância do período de carência,[2] a concessão de benefício previdenciário, a gestante com grande risco de abortamento encontra-se nitidamente desamparada pelo RGPS, uma vez que em tal dispositivo legal a gestação de alto risco não está previsto. Assim, ao contrário do que ocorre no regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais (Lei nº 8.112/90) que permite o afastamento remunerado da servidora em tal situação independentemente do tempo de serviço público ou mesmo número de contribuições a tal regime previdenciário, a trabalhadora gestante que não tenha prestado 12 contribuições (quer na forma do caput do art. 24, ou na do parágrafo único do mesmo artigo da Lei 8.213/91) vê-se obrigada a laborar para sustentar a si e obviamente a seu feito, sob o risco de levar à óbito a criança que gesta, ou afastar-se do trabalho (mediante suspensão ou rescisão contratual) e deixar de ter renda, a fim que possa cumprir a prescrição médica que muitas vezes consiste em repouso absoluto para evitar o abortamento.
2. A questão se põe especialmente quando, por exemplo, o labor da gestante lhe exige muitos esforços físicos (tal como nas funções de servente ou auxiliar de serviços gerais) e a recomendação médica, em face de uma placenta baixa, acompanhada de dores de varizes, coluna lombar e quadro de insuficiência vascular na região genital de grau avançado, é de que a trabalhadora se afaste de suas atividades laborativas por mais de 15 dias, a atrair a incidência do art. 59 da Lei nº 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (grifos acrescidos)
1 – DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE, À GESTANTE E À CRIANÇA
3. A atual Constituição Federal de nosso País, promulgada em 1988, estabeleceu que a Previdência Social brasileira, como coração da seguridade social brasileira, deve tutelar a cidadania diante de determinados riscos e eventos sociais que desestruturam a vida do cidadão e de sua família, de modo a garantir o mínimo de bem-estar social, segundo os critérios eleitos pelo Constituinte.
Nesse contexto, estabeleceu como objetivo indelével a proteção não só da maternidade, mas também, especialmente, de sua fase mais importante, delicada e preciosa, que é a gestação – conforme se vê claramente do inciso II do art. 201 da Carta de 1988:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(…). (grifamos)
É que, não se pode esquecer, a boa ou má gestação é decisiva na formação do ser humano, em todos os seus órgãos, desde os membros superiores e inferiores ao cérebro – podendo levar tanto à saúde plena, quanto à deficiência física ou mental.
4. A proteção da gestante é, pois, na verdade, a tutela da mãe e do feto – ou melhor, a salvaguarda ao fim e ao cabo do direito à vida e à saúde (art. 5º, 6º e 196 da Constituição) que, em razão da dignidade humana, todos temos desde a concepção (art. 1º, III, da CF/88).
Não por outra razão o Constituinte de 1988, ante a histórica desconsideração de tais direitos na vida prática, declarou, no art. 227 da Carta Magna, ser dever de todos (família, sociedade e Estado) a tutela efetiva de tais direitos às crianças e aos adolescentes:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(…).
Nesse contexto, vê-se que a Constituição, ao proteger as mães e seus fetos das intempéries da maternidade, com especial relevância à gestação (que, como já lembramos, é sua parte mais delicada), por óbvio, não pretendeu assegurar proteções diminutas à formação fetal, mas sim efetiva tutela contra os riscos e enfermidades comuns à gestação. Até porque o insucesso da gestação cessa prematuramente o precioso e custoso ciclo da maternidade.
Daí evidentemente o Poder Legislativo, ao editar a lei destinada a regulamentar a Constituição neste ponto, deveria ter expressamente instituído garantias para tal tutela à gestante, e o Poder Executivo igualmente, submetido que está ao princípio da Juridicidade (decorrente do Estado Democrático de Direito), ter implementado políticas e diretrizes jurídico-administrativas para tal fim.
5. Contudo o Instituto Nacional do Seguro Social, os Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social ainda não atentaram para esta determinação constitucional de proteção à gestação, mostrando-se ainda omissos na efetivação e positivação em termos previdenciários.
Com efeito, por um lado, a promulgação da Lei de benefícios do Regime Geral da Previdência não acrescentou em nada explicitamente à proteção à gestante prevista no texto magno, uma vez que apenas de forma declaratória reproduziu o direito já garantido pelo inciso XVIII do art. 7º da Constituição (que, não se pode esquecer, trata-se de rol mínimo de direitos a serem garantidos aos trabalhadores pelo Estado brasileiro):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
(…).
Obviamente, não era esta a intenção do Constituinte brasileiro de 1988.
Por outro lado, nada consta na lista de doenças que dispensam o cumprimento de carência, cuja elaboração compete aos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, nos termos do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91.
Contudo a violação maior à Constituição mostra-se mesmo na própria avaliação dos pedidos de concessão de benefício às gestantes de alto risco e na fixação da diretriz normativa interna por parte do INSS a seus servidores (que poderia se dar por meio de instrução normativa, por exemplo), uma vez que – interpretado à luz da Constituição – como a seguir explicaremos, o inciso II do art. 26 da Lei nº 8.213/91 evidentemente tutela as seguradas na referida condição de saúde sem necessidade de um número mínimo de contribuições previdenciárias, sem mácula alguma ao princípio da taxatividade dos benefícios previdenciários (art. 195, § 5º, da Constituição[3]).
2 – DA INTERPRETAÇÃO DO ART. 26, II, DA LEI Nº 8.213/91 – DO DIREITO AO AUXÍLIO-DOENÇA SEM CUMPRIMENTO DE PERÍODO DE CARÊNCIA – ANTE A ESPECIAL PROTEÇÃO CONSTITUICIONAL À GESTANTE:
6. De fato, se é certo que ainda há necessidade de uma expressa tutela da trabalhadora em gestação de alto risco, há de se convir que as expressões “acidente de qualquer natureza ou causa” e “outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado” – contidas na parte final do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91 – deve ser interpretada à luz do dever constitucional, previsto no art. 201, II, da Carta da República, de proteção à gestante, e assim ensejar a concessão de auxílio-doença independentemente de carência:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
(…). (grifamos)
Com efeito, numa perspectiva neopositivista do Direito, em que os princípios prevalecem sobre uma interpretação mais apegada às normas gramaticais, a única hermenêutica adequada com o princípio constitucional da especial proteção à gestante é a de que situações como a da gravidez ectópica, neoplasia ginecológica ou de placenta baixa, insuficiência vascular na região genital de grau avançado, descolamento da placenta, por exigirem o afastamento das atividades laborativas por tempo superior a 15 dias, estão contempladas nas referidas expressões do inciso II do art. 26 supracitado.
A) DA INTERCORRÊNCIA GESTACIONAL COMO ACIDENTE:
7. Em verdade, no que tange à proteção previdenciária sem carência com base na expressão “acidente de qualquer natureza ou causa”, cumpre lembrar que a palavra acidente é conceituada pela Língua Portuguesa como “acontecimento casual, desgraça, acesso repentino de doença”[4].
Tal conceito evidentemente contempla as intercorrências que caracterizam a gravidez de alto risco, uma vez que imprevisíveis e indesejáveis para a gestante e principalmente para o nascituro, cujo direito à vida e à integridade física e mental também estão na tutela previdenciária em questão, justamente porque a prestação do benefício proverá não só a subsistência da mãe, mas também e por conseguinte o próprio feto, seu desenvolvimento e sobretudo sua saúde (ora, impossível pensar em um acompanhamento pré-natal adequado sem as diversas despesas financeiras que lhe são inerentes).
Nesses termos, não há como negar a proteção constitucional à gestação, pois isto implicaria inclusive desprezo à dignidade humana do nascituro e também da mãe, cuja vida está igualmente sujeita às conseqüências dos problemas gestacionais.
B) DA GESTAÇÃO DE ALTO RISCO COMO FATOR ESPECÍFICO E GRAVE:
8. Por outro lado, a expressão “outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado” pode ser interpretada de duas formas.
A primeira, literal, simplesmente consiste em que a expressão em tela destina-se a ampliar as possibilidades de os Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social se valerem de outros critérios que não sejam os de estigma, deformação, mutilação, deficiência, na definição das doenças que ensejaram a dispensa de carência, o que tornaria a lista editada pelo Poder Executivo Federal exaustiva.
A segunda interpretação da expressão “outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado” é mais realística e supera a limitação gramatical da primeira (que exige a doença esteja prevista na lista a cargo dos referidos ministérios). É que tem por fundamento o fato de ser cientificamente impossível estabelecer de modo exaustivo e estanque, em face da gravidade e especificidade de cada moléstia conhecida (o que dizer das que venham a ser descobertas?), uma lista a ser seguida de modo inconseqüente e absoluto para que se conceda auxílio-doença sem se exigir carência.
Muitas vezes, em que pese a necessidade de se estabelecer um parâmetro objetivo, apenas o caso concreto será capaz de revelar a “especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado” das enfermidades a que quis o Legislador se referir no art. 26, II, da Lei nº 8.213, de 1991.
Com efeito, se a Medicina está longe de catalogar todas as patologias e enfermidades a que estamos sujeitos, o Direito está impedido pelo princípio da dignidade humana de tratar as mazelas do homem de forma absolutamente objetiva, como se a questão referir-se a bens inanimados, o que equivaleria na verdade a um tratamento não humano.
9. Diante disso, o conflito entre a norma regulamentadora (omissa quanto à situação das gestantes de alto risco) e o disposto na Carta da República de 1988, especialmente nos artigos 1º, III; 201, II, e 227, há de ser resolvido pela supremacia do texto constitucional por meio de uma interpretação conforme Constituição do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.213/91.
De fato, não se pode esquecer que a razão para as enfermidades listadas na Portaria nº 2.998/2001 dos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social ensejarem a concessão de auxílio-doença sem observância de prazo de carência é a de que seu surgimento e gravidade são tão imprevisíveis quanto os riscos a que está sujeito a gestante – o que, do mesmo modo, ocorre com os eventos morte e acidente de trabalho (igualmente ensejadores de benefícios previdenciários).
A mesma imprevisibilidade que leva à concessão em tais situações está presente também na gestação, uma vez que a qualquer momento, de modo totalmente alheio à vontade da segurada, podem ocorrer complicações – não havendo porque deixar de proteger a gestante e o feto diante das imprevisíveis vicissitudes próprias do processo de formação inter-uterina do ser humano, o que consistiria num tratamento desigual de pessoas em uma situação igual, em ofensa direta ao princípio da igualdade.
Trata-se, pois, de típica situação que o Direito Previdenciário visa proteger à cidadania brasileira, por se tratar de risco/evento totalmente indesejável e incompatível com os direitos do nascituro à vida, ao nascimento digno e à saúde.
10. Note-se que o benefício do salário-maternidade (a ser recebido pela segurada antes ou pouco antes do nascimento) é justamente dispensador da carência, em razão da imprevisibilidade das complicações para a mãe e para o bebê no final da gestação.
Nem se diga que o salário-maternidade pode ser concedido antes do parto justamente para tutelar as gestantes de alto risco, tendo em conta que não há idade gestacional certa para que a mãe e o nascituro passem a correr riscos, decorrentes muitas vezes de imprevisíveis questões fisiológicas.
11. Nessa linha, reconhecendo a especial proteção constitucional à gestação, assim se pronunciou a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina, em decisão cuja ementa segue:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GESTANTE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO INDEPENDENTEMENTE DE CARÊNCIA. EQUIPARAÇÃO À PERCEPÇÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE.
1 – Dada a proteção que a ordem jurídica empresta à gestante e ao nascituro, a situação da segurada que é acometida de moléstia incapacitante durante a gravidez deve ser equiparada à percepção de salário-maternidade, cuja concessão independe de carência, a teor do art. 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91.
2 – Entendimento que privilegia a “proteção à maternidade, especialmente à gestante” posta no art. 201, inciso II, da Constituição Federal, como um dos princípios orientadores da Previdência Social. (Processo nº 2007.72.55.004464-5, Rel. Juiz Henrique Luiz Hartmann) (grifamos)
Foi consignado no voto condutor do julgado, que ensejou o retorno dos autos à primeira instância e a concessão do benefício (em sentença da qual não houve recurso):
Ora, não há que se olvidar que o legislador, ao dispensar de carência a percepção do salário-maternidade, partindo da premissa de que tal estado é potencialmente imprevisível, pretendeu outorgar proteção a essa relevante fase da vida da mulher, com notórios reflexos familiares e sociais, atribuindo-lhe condições financeiras de se dedicar ao pleno desenvolvimento do neo-nato.
Idêntico quadro fático, ou ainda mais premente, é aquele em que a gestante se vê acometida de moléstia incapacitante (qualquer que seja) no curso da gestação, com exigência de repouso sob pena de pôr em risco a saúde do nascituro. Nesses casos, não há que se alijar da proteção previdenciária a segurada que não tenha cumprido o período de carência exigido para a concessão do benefício de auxílio-doença, o que implicaria em flagrante afronta à finalidade da lei e ao próprio texto constitucional, na medida em que, como bem posto nas razões recursais, o constituinte foi enfático ao dispor textualmente no art. 201, inciso II, da Carta a “proteção à maternidade, especialmente à gestante” como um dos princípios orientadores da Previdência Social.
(…). (grifamos)
12. Ademais, não foi com outra finalidade foi estabelecido, no art. 25, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, em relação ao salário-maternidade, a dispensa, para fins de carência, de tantas contribuições quanto houver sido o número de meses em que antecipado o parto:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
(…)
III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência a que se refere o inciso III será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado." (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (grifamos)
O que dizer, então, de quando o próprio parto pode ser inviabilizado por enfermidade que surge, inopinadamente, para agravar a fragilidade inerente ao estado gestacional?
13. Nessa linha, ademais, destaque-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto ao entendimento de que não é taxativo o rol de doenças graves e incuráveis previsto no art. 186, I, § 1º, da Lei nº 8.112/90[5] “ante a impossibilidade de se prever todas as doenças consideradas graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de ofensa ao Princípio da Isonomia e de ‘negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal’", conforme estampado no julgado cuja ementa abaixo transcrevemos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. REVERSÃO PARA INTEGRAL. DOENÇA GRAVE E INCURÁVEL. ART. 186 DA LEI 8.112/90. ROL EXEMPLIFICATIVO. PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE.
1. Não se pode considerar taxativo o rol de doenças descrito no art. 186, I, § 1º, da Lei n.8.112/90, ante a impossibilidade de se prever todas as doenças consideradas graves, contagiosas e incuráveis, sob pena de ofensa ao Princípio da Isonomia e de "negar o conteúdo valorativo da norma inserta no inciso I do art. 40 da Constituição Federal" (Precedentes: REsp 1.199.475/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/08/2010 e REsp 942.530/RS,Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/03/2010).
2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1235327 RJ, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJ-e de 08.08.2012)
Ora, se os mesmos critérios do regime geral de previdência social são aplicáveis ao regime próprio dos servidores públicos (segundo o art. 40, § 12, da Constituição[6]), não se pode potencializar o princípio da taxatividade dos benefícios no âmbito do RGPS (sob o argumento de que se estaria estendendo benefício sem prévia previsão orçamentária) ao ponto de se estabelecer que apenas as doenças previstas em lista elaboradas pelos Ministérios em questão levariam à cobertura da Previdência Social, pois assim lavar-se-iam as mãos diante da gravidade do que acomete a gestante e o feto, desumanizando a norma do art. 26, II, da Lei nº 8.213/91.
Destaque-se ainda que, ao contrário do que ocorre no RGPS, no regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais (Lei nº 8.112/90) é permitido o afastamento remunerado da servidora gestante de alto risco quando há necessidade independentemente do tempo de serviço público ou mesmo número de contribuições a tal regime previdenciário, conforme se vê do art. 202 da Lei nº 8.112/90:
Art. 202. Será concedida ao servidor licença para tratamento de saúde, a pedido ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.