1.1 Conceito
O princípio da insignificância é uma evolução do direito penal moderno. É a superação de um pretenso positivismo jurídico, vencendo o formalismo e voltando os olhos para o plano material, para a realidade. Representa, com efeito, um novo olhar para a realidade penal, inspirado pelos valores do Estado Democrático de Direito.
Vico Mañas, autor que primeiro publicou monografia específica sobre o tema da insignificância no Brasil (1994), narra seus porquês de ter começado a estudar o princípio da insignificância, aos quais nos referimos para ilustrar o leitor. Como defensor de réus carentes e revéis, atuando na 1ª Vara Criminal da Capital Paulista, via diversos casos de parca relevância social preenchendo os escaninhos da justiça penal. Eram pequenos furtos, pequenas apropriações indébitas; um circo, nas palavras do próprio autor. Não era nada do que ele esperava encontrar trabalhando com direito penal, imaginando fosse ver sangue jorrando dos autos de processos-crime (Mañas; Capez, 2010). Essa situação não o confortava e nem pode confortar ninguém, pelo contrário. Todos esperam que o direito penal e suas duras sanções sejam impostos a condutas graves, não a bagatelas sem importância alguma.
Essa ideia de crime de bagatela[1] é fundamental para poder se compreender o que é o princípio da insignificância. Crimes de bagatela são fatos que, muito embora se enquadrem no tipo legal[2] de um crime, não causam dano ou perigo de dano significativo ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Exemplos de fatos como esses são o furto de uma guloseima por um infante, pequenas equimoses causadas por um esbarrão no trânsito de pessoas, introdução em circulação de cédulas de papel-moeda falsas em valores irrisórios[3], ambos enquadrados, respectivamente, nos artigos 155, 129 e 289, § 1º, do Código Penal (CP).
Condutas como essas, certamente, são reprováveis do ponto de vista moral e social, mas, em verdade, são fatos sobre os quais o direito penal não deve atuar, dados os princípios que o regem, tais como intervenção mínima, fragmentariedade, subsidiariedade, e, sobretudo, da proporcionalidade, a serem expostos mais a frente (item 1.5).[4]
De Claus Roxin, responsável por, nos anos 70, introduzir no direito penal o princípio da insignificância, é a lição:
[...] maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por “violência” não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser “sensível”, para adentrar no marco da criminalidade (2002:47).[5]
Vico Mañas (1994:81), por sua vez, define o princípio da insignificância como um
instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
Em resumo, pondo termo a esta explanação inicial, podemos afirmar que o princípio da insignificância é um meio do qual o intérprete da norma incriminadora se vale para afastar a incidência do direito penal em condutas que, por sua escassa reprovabilidade e lesividade aos bens jurídicos tutelados pela norma penal, não se mostram merecedoras de pena e de suas consequências. Como bem disse Assis Toledo (1994:133), o direito penal só vai (rectius: só deve ir) até onde necessário para a proteção do bem jurídico; não deve ocupar-se de bagatelas.
Muito embora as ideias doutrinárias expostas se refiram à insignificância como excludente de tipicidade material[6], ao longo deste trabalho nos referiremos ao princípio como descriminante, algo que exclui o crime ou afasta o direito penal. A razão é bem simples: embora pequena a grande maioria dos autores categorizem o princípio da insignificância como excludente de tipicidade, alguns discordam e a enquadram em outras categorias, como excludente de antijuridicidade ou mesmo de culpabilidade. Como não é nosso objetivo neste breve trabalho tomar partido de um lado ou de outro, preferimos fazer do nosso jeito.
Discorrer-se-á, brevemente, sobre diversos aspectos envolvendo a insignificância, como suas origens, sua caracterização como princípio, seus fundamentos de validade, parâmetros e confronto com a legalidade, dando ao leitor uma visão geral do instituto.
1.2 Origens
Conforme já mencionado acima, modernamente, a formulação do princípio da insignificância foi feita por Claus Roxin em 1964[7] e repetida em 1970, na sua famosa obra Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, traduzida para o português como “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal” (2002). Na obra, discorre-se sobre o princípio com base em considerações sobre o adágio latino minima non curat praetor (SILVA, I.L. da, 2004:87), insurgindo-se contra alguma jurisprudência alemã que dava interpretação extensiva a alguns tipos penais.
O brocardo invocado é bem simples: de coisas mínimas, pífias, pequenas o juiz (ou o pretor) não deve se preocupar. Interessante anotar que essa máxima era conhecida há tempos pelos juristas, tanto é que Franz Von Liszt, como que formulando um início da teoria da insignificância, já a invocava em 1903, como demonstra a seguinte passagem, citada por Sanguiné (1990:40):
A nossa atual legislação faz da pena, como meio de luta, um emprego excessivo. Se deveria refletir se não mereceria ser restaurado o antigo princípio “minima non curat praetor”, ou como regra de direito processual (superamento [sic] do princípio de legalidade), ou como norma de direito substancial (isenção da pena pela insignificância da infração).
Conquanto boa parte da doutrina reconheça a origem remota do princípio em questão nesse axioma, é certo que esse entendimento não é unânime. Uma corrente, por exemplo, sustenta que, em que pese a existência do aforisma entre os romanos, é certo que entre aquele povo se desenvolveu muito mais o direito privado do que o direito público, não se configurando no brocardo um verdadeiro princípio de direito penal, mas mero aforismo (LOPES, 1997: 38).
Nesse entendimento, o minima non curat praetor seria uma mera referência, mas não a origem histórica do princípio da insignificância, a qual, em verdade, estaria na evolução do princípio da legalidade dentro do pensamento iluminista (op. cit., 41).
Guzmán Dalbora (1996), por sua vez, discorda que o minima non curat praetor seja um brocardo do direito romano. Dentre seus porquês, cita sua ausência no corpus juris civilis, bem como nas glosas de Acúrsio e em coleções de brocardos de antigos estudiosos no direito romano, acreditando que essa expressão tenha surgido no renascimento, em decorrência do movimento humanista. Todavia, admite que, se, de fato, existiu no direito romano, não era brocardo específico do direito penal, mas sim um comando para que o julgador e o legislador não cuidassem de questões mínimas, ínfimas, insignificantes.
Não queremos penetrar mais a fundo no tema, tampouco tomar posições, pois não nos interessa e nem interessa a esta pesquisa. Preferimos concordar com as palavras perfeitas de Foucault (1979:18): “o que se encontra no começo histórico das coisas não é a identidade ainda preservada na origem – é a discórdia entre as coisas, é o disparate. A história ensina também a rir das solenidades da origem.”
1.3 Questão de ordem terminológica
Antes de discorrer mais sobre nosso tema, suscito uma questão de ordem referente à terminologia existente e a utilizada nesta obra, face às diversas variações existentes na doutrina.
A primeira distinção a fazer é entre criminalidade de bagatela e princípio da insignificância. Certa doutrina (LOPES, 1997) parece equiparar o crime de bagatela com as infrações de menor potencial ofensivo ou a crimes cujo modelo processual pode ser mais célere ou mesmo de ação penal de iniciativa privada. Já o princípio da insignificância seria o que permitiria afastar a tipicidade de certas condutas apenas formalmente típicas, porém de pouca significação para justificar a imposição de pena criminal.
Apenas a última assertiva nos parece correta. O princípio da insignificância, com efeito, é uma norma jurídica “aplicável na solução de casos concretos onde se verifica a ocorrência de um crime de bagatela, que é uma infração penal que provoca escasso ou insignificante dano ao bem jurídico atacado” (SILVA, I. L. da, 2004: 82). Vale explicitar: o crime de bagatela é o fato irrelevante[8], nímio, pífio; o princípio da insignificância é a norma jurídica, é o instrumento que nos permite afastar a incidência do direito penal nos crimes de bagatela.
Outra distinção que se faz é a entre crime bagatelar próprio e impróprio, na qual insiste Gomes (2009). Próprio é aquele no qual incide o princípio da insignificância, em razão da insignificância do desvalor da ação ou do desvalor do resultado. Impróprio é aquele no qual incide o princípio da irrelevância penal do fato, que leva em consideração o ínfimo desvalor da culpabilidade e a desnecessidade de pena, concluindo por afastar esta.[9] Neste trabalho, não usaremos o adjetivo próprio, usando a expressão crime ou delito de bagatela (ou bagatelar) indiscriminadamente, referindo-se aos fatos nos quais tem lugar o princípio da insignificância, descriminando a conduta.
Classificação idêntica é feita por Palazzo, citado por Trillo Navarro (2008:23). Nesta, há os delitos de bagatela próprios, que aparecem “ en uma previsión legislativa que contiene en abstracto la insignificancia” e os impróprios, “por um hecho que en general no resulta insignificante, pero que se revela en concreto como um hecho de escassa relevancia”. Os próprios, cremos, seriam os tipos privilegiados como o furto de coisa de pequeno valor, previsto no art. 155, § 2º, do nosso CP. Os impróprios seria o que chamamos de bagatelares. Novamente, esta classificação não será relevante nesta exposição.
A outra e última questão terminológica diz respeito a como se referir ao princípio descriminalizador sobre o qual discorremos. A maioria de nossa doutrina chama-o de princípio da insignificância (v.g. MAÑAS, 1994; LOPES, 1997; ACKEL FILHO, 1988; SANGUINÉ, 1990; e GOMES, 2004), porém alguns, como Tiedemann, valem-se da expressão princípio da bagatela (BITENCOURT, 2011:51). Há, ainda, uma terceira terminologia: princípio da falta de relevância social (BIANCHINI, 2002).
Sem embargo dos demais, preferimos falar em princípio da insignificância. A uma, porque já é uma expressão consagrada em nossa doutrina; a duas, porque falar em princípio da bagatela ou de falta de relevância social talvez leve o estudioso a confundir a norma com o fato sobre o qual ela incide (crime de bagatela ou fato sem relevância social).
1.4 A insignificância como princípio de direito penal
1.4.1 Conceito de princípio
Princípio, a princípio, pode ser entendido como começo ou origem de qualquer coisa, um primeiro momento, o instante inicial. Assim, por exemplo, no Evangelho de João, quando diz, referindo-se ao Cristo, que “no princípio era o Verbo, e o Verbo estava com Deus, e o Verbo era Deus. Ele estava no princípio com Deus” (THOMPSON, 2001:962. Grifo nosso).
Todavia, não é essa a acepção com a qual trabalharemos. A noção de princípio que interessa a nós é a de “mandamento nuclear de um sistema”[10], ou, melhor dizendo, a de regra estrutural que confere coesão a um sistema, regulando suas normas (FERRAZ JR., 2010:213).
Para melhor elucidar a ideia, valemo-nos do último autor citado, indicando estrutura e repertório como componentes de um sistema, como é o ordenamento jurídico. Veja-se que, dentro de um ordenamento jurídico, existem elementos ditos normativos – regras de conduta, prescrições legais, proibições, tipos penais etc. A esses elementos podemos chamar repertório. Outros elementos, não propriamente normativos, estabelecem relações entre aqueles, estabelecendo regras de estrutura, disciplinando como as normas se relacionam entre si.
Veja-se o exemplo ilustrativo dado por Ferraz Jr. (2011:145):
Note bem a diferença: uma sala de aula é um conjunto de elementos, as carteiras, a mesa do professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta etc.; todavia, esses elementos, todos juntos, não formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um depósito da escola; essa disposição depende de regras de relacionamento; o conjunto dessas regras é a estrutura.
Daí porque tem razão quem afirma ser a violação de princípios muito mais grave do que a transgressão de uma norma, tendo em vista que a desatenção àqueles implica ofensa não apenas a um comando específico obrigatório, mas a todo o sistema de comandos (LOPES, 1997).
Essas regras de estrutura são, com efeito, “’núcleos de condensações’ nos quais confluem valores [11] e bens”(CANOTILHO e VITAL MOREIRA, apud SILVA, J.A. da, 2011:92). Podem eles se positivarem ou não, transformando-se, no primeiro caso, em normas-princípio.
Contudo, não podemos deixar de apresentar outra de muitas explicações para o que seja um princípio. Parte-se da premissa de que as normas se dividem em duas espécies: regras e princípios. Sob essa ótica, um mandamento imperativo encerrador de um dever-ser (uma norma) sempre seria ou uma regra ou um princípio. De acordo com Alexy (2008), as normas são regras se exigem que seja feito exatamente o que elas ordenam, de modo a possuírem uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades fáticas e jurídicas. Serão princípios se exigem que “algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes”, não contendo um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. De se notar que, nessa ordem de ideias, regras e princípios se distinguem qualitativamente, não havendo, pois, uma distinção de grau.
Essa ideia de princípio, conquanto formulada de um modo diverso da mostrada anteriormente, não diverge quanto ao caráter estruturante dos princípios no ordenamento jurídico. Em suma, ela diz que regras são normas precisas, de aplicação definida e hipóteses de incidência bem delimitada, ao passo que os princípios são normas de caráter mais genérico e, no geral, programático, porém encerram um dever-ser tanto quanto as regras. Do mesmo modo que a teoria anteriormente mostrada, esta admite que os princípios incidem sobre objetos diferentes das regras ou normas de repertório. A diferença está, precisamente, em colocar os princípios como uma categoria de normas, como se normas fosse tudo que existisse num ordenamento.
Se adentrarmos nas minúcias da conceituação dos princípios, este trabalho seria desvirtuado, não atingiria sua finalidade. Por isso mesmo, dogmaticamente, optamos pela primeira das teorias mencionadas, por considerarmos que os princípios são mais do que normas, e sim fórmulas proporcionadoras de coesão e estruturação sistemática do ordenamento jurídico.
Sintetizando e dando o nosso conceito, podemos bem afirmar que princípio é um enunciado disciplinador das relações entre normas jurídicas, expressando um valor condensado que serve como parâmetro objetivo estruturador de um dado ordenamento jurídico.
1.4.2 É a insignificância um princípio?
Em alguma doutrina europeia, como noticia Ribeiro Lopes (1997:33), a insignificância não é tratada exatamente como um princípio de direito penal. Nessa linha de pensamento, o tratamento dado aos crimes de bagatela não é de direito material, descriminalizando a conduta nímia, mas sim de direito processual, permitindo com que não se exerça a ação penal, com base no princípio da oportunidade.
Pode-se inferir a insignificância como princípio com base na concepção utilitarista moderna das estruturas típicas do direito penal (LOPES, 1997). Quando se passa a não apenas enxergar o crime sob o ponto de adequação típica formal, necessitando de algo mais, de uma lesão concreta, toma corpo o nosso princípio.
O princípio da insignificância, assim, vem a [sic] luz em decorrência de uma especial maneira de se exigir a composição do tipo penal, a ser preenchido, doravante, não apenas por aspectos formais, mas também, e essencialmente, por elementos objetivos que levem à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena criminal do agente.
Não é menos verdade afirmarmos que essa concepção material do crime decorre da própria ideia de dignidade da pessoa humana. Em um Estado que se diz Democrático de Direito, tomando a dignidade humana como fundamento da República, somente se deve limitar a liberdade do cidadão quando necessário (PRESTES, 2003)[12]. Necessário para quê? Para a proteção de bens jurídico-penais que de outro modo não possam ser tutelados.
E essa ideia material do crime não se opõe, de modo algum, ao princípio da legalidade, partindo da premissa de que “a redação do tipo legal pretende certamente apenas incluir prejuízos graves da ordem jurídica e social, mas não pode impedir que entrem também em seu âmbito os casos leves” (ZIPF, 1979:102). Isso ocorre da própria natureza da técnica legislativa. Considerando que os tipos penais são conceitos eminentemente abstratos, é um tanto quanto impossível evitar que sua previsão legal tenha alcance maior do que o desejado (MAÑAS, 1994).
Sendo assim, é evidente que a insignificância possui o caráter de norma estrutural a que aludimos anteriormente. As relações de repertório disciplinadas dizem respeitos às normas penais incriminadoras, determinando sua não incidência nos casos bagatelares.
É possível também uma demonstração de sua carga principiológica mediante o método da colisão de princípios, apresentado por Robert Alexy (apud SILVA, I. L. da, 2004). Essa colisão ocorre, por óbvio, quando dois princípios apresentam situações conflitantes diante de um caso concreto, circunstâncias na quais um dos princípios deverá ceder, sem que isso signifique sua exclusão do ordenamento jurídico. Se isto ocorrer, estar-se-á diante de um autêntico princípio, e não duma simples norma componente do repertório de dado ordenamento.
Para solucionar a colisão, é mister ponderar os interesses opostos envolvidos, sendo aplicado o princípio que tutela o bem jurídico mais relevante no caso concreto. Estando diante de um crime de bagatela, o bem jurídico liberdade preponderará sobre o interesse punitivo estatal. Reformulando, o princípio da insignificância, que determina o afastamento do direito penal em fatos nímios, “vencerá” o princípio da legalidade estrita, o qual manda aplicar-se a norma penal incriminadora quando preenchidos os elementos do tipo penal. Entretanto, nenhum dos dois será excluído do ordenamento jurídico.
Diante dessas considerações, a resposta para o quesito formulado neste subtítulo é positiva, ou seja, a insignificância é, com efeito, um verdadeiro princípio de direito penal.