4. Aplicação após o (suposto) fim das contradições.
Dois anos após a sua promulgação e, portanto, de sua vigência, conforme estipula o artigo 16 da Carta Máxima de 1988 e, um ano após seu período de vacância obrigatória, conforme a mesma norma constitucional, as modificações trazidas à Lei Complementar 64 de 18 de maio de 1990 pela Lei Complementar 135 de 04 de junho de 2010 estão prontas para serem efetivamente aplicadas nas eleições municipais do ano de 2012.[107]
Após muita discussão o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, por 7 votos contra 4, que a Lei Complementar 135/2010 ou, simplesmente Lei da Ficha Limpa é sim “compatível com a Constituição Federal e pode ser aplicada a atos e fatos ocorridos anteriormente à edição da LC 135/2010”.[108][109]
O entendimento se embasa no anseio popular e, institucional encabeçado pela voz da moralização da coisa pública representando, “significativo avanço democrático com o escopo de viabilizar o banimento da vida pública de pessoas que não atenderiam às exigências de moralidade e probidade”[110] exigidas pela coisa pública. Em magistral interpretação o Min. Ayres Britto[111] menciona que a Carta Maior, ao tratar da probidade administrativa, teria criado o que ele chama de “uma espécie de processo legal eleitoral”, visto que por ele, teríamos de um lado “o princípio da respeitabilidade para a representação da coletividade” e, de outro, “o direito que tem o eleitor de escolher candidatos honoráveis”.
Ayres Britto entende constitucional a Lei Complementar 135/2010 e salientou que defende esse ponto de vista, desde a ocasião em que foi julgado o Recurso Extraordinário 630147 de Joaquim Roriz. Para o ministro[112]:
a Lei da Ficha Limpa tem a ambição de mudar uma cultura perniciosa, deletéria, de maltrato, de malversação da coisa pública, para implantar no país o que se poderia chamar de qualidade de vida política, pela melhor seleção, pela melhor escolha dos candidatos, candidatos respeitáveis.
No mesmo sentido da constitucionalidade da lei estão Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Joaquim Barbosa. Em seu voto Lewandowski[113] menciona que o princípio da presunção de inocência foi amplamente debatido e “examinado de forma muito pormenorizada pelo jurista e senador Demóstenes Torres (DEM-GO), que à época presidia a CCJ”. Na época, afirma Lewandowski, o senador frisou que a presunção de inocência deve incidir única e exclusivamente ao processo penal.
Rosa Weber[114], a seu turno, mencionou ser esta lei “o esforço hercúleo da população brasileira em trazer para a seara política uma norma de eminente caráter moralizador”. Joaquim Barbosa[115], por sua vez, Entendeu que a lei vai ao encontro do parágrafo 9º do art. 14 da CF, além de mencionar “que o país demorou 50 anos para estabelecer tais princípios na Lei da Ficha Limpa, emanada da coleta de assinatura nas ruas para apresentação do projeto de lei complementar”, sem falar dos 23 anos da atual constituição.
No que diz respeito aos princípios da presunção de inocência e da irretroatividade da lei[116] o Min. Luiz Fux asseverou que não existe ofensa quanto ao primeiro, pois não deve ser analisado segundo a visão do direito penal ou processual penal, mas unicamente sobre o enfoque eleitoral, entretanto, asseverou que em sua opinião, acredita ser desproporcional “a fixação do prazo de oito anos de inelegibilidade após o cumprimento da pena (prevista na alínea e da lei)”[117] e, acrescentou que para ele, “esse tempo deveria ser descontado do prazo entre a condenação e o trânsito em julgado da sentença (mecanismo da detração)”[118], no que foi acompanhado na íntegra por Carmen Lúcia [119]. No mesmo sentido o eminente Min. Joaquim Barbosa afirma que não se deve entender a inelegibilidade como uma pena e, por isso, não há que se mencionar a irretroatividade da lei quanto às situações de inelegibilidade previstas pela lei complementar.
O Ministro Dias Toffoli entendeu inconstitucional o dispositivo da lei que diz ser inelegível que foi condenado por órgão colegiado. Para Toffoli “só pode ser considerado inelegível o cidadão que tiver condenação transitada em julgado”[120] para tanto “invocou o art. 15, III da Constituição Federal, que somente admite a suspensão de direitos políticos por sentença condenatória transitada em julgado”[121]. Já no que diz respeito a retroatividade da aplicação dos efeitos da Lei da Ficha Limpa, o ministro entende ser constitucional que fatos ocorridos anteriormente à promulgação da lei sejam entraves para a inelegibilidade da pretenso candidato[122].
Gilmar Mendes acompanhou Dias Toffoli acerca da inconstitucionalidade por condenação em órgãos colegiados, mas, não admitiu a retroatividade da lei. Segundo Gilmar Mendes “a lei não pode retroagir para alcançar candidatos que já perderam seus cargos eletivos (...) a lei não pode retroagir para alcançar atos e fatos passados, sob pena de violação ao princípio constitucional da segurança jurídica”[123]. Mendes entendeu também inconstitucional a alínea m que trata da inelegibilidade a profissionais liberais excluídos do exercício pelo órgão de classe ao qual pertencer. Para o ministro esse dispositivo vai de encontro com o princípio da segurança jurídica.
No mesmo sentido do não retrocesso da lei para atingir fatos pretéritos à 04 de junho de 2010 estão Marco Aurélio[124], Cezar Peluso[125], então Presidente da Corte, e, Celso de Melo[126]. De acordo com Peluso deverá haver “uma lei vigente ao tempo do fato ocorrido, e não uma lei editada posteriormente (...) isso porque, para o presidente, a inelegibilidade seria, sim, uma restrição de direitos”[127]. Entretanto, diz concordar com a tese de que o instante de se julgar se um candidato é ou não elegível está exatamente quando este pede o registro de sua candidatura. Cesar Peluso também é contrário a inelegibilidade para as condenações que não transitaram em julgado e, vê como inconstitucional a alínea m do inc. I do art. 1º da LC 64/90 que “possam retirar do cidadão um direito público subjetivo”[128] de se candidatar a cargo eletivo, tendo em vista tratar-se as entidades de classe órgãos não estatais.
Celso de Mello segue o entendimento de que a norma não poderá retroagir para alcançar fatos passados, pois, segundo ele, vai de encontro com a norma do inc. XXXVI do art. 5º da CF, “esse dispositivo é parte do núcleo duro da Constituição e tem como objetivo impedir formulações casuísticas de lei”[129]. Para o ministro o Congresso Nacional possui um grande poder, mas, este poder não pode ser confundido com o direito de tudo fazer. O ministro entende inconstitucional o dispositivo que prevê a suspensão dos direitos políticos sem que haja para tanto transito em julgado, para ele é inadmissível a “possibilidade que decisão ainda recorrível possa gerar hipótese de inelegibilidade”[130], assim como vê inconstitucional a inelegibilidade dos políticos condenados por órgãos colegiados, uma vez, que isso viola o princípio da presunção de inocência que é não apenas um direito, mas principalmente uma garantia dentro de nossa sistemática jurídica. A presunção de inocência também seria violada se no caso da alínea k, que trata da renúncia de mandato para salvar sua elegibilidade. Para Celso de Mello, para que isso não ocorra, não basta a mera representação com uma imputação de crime, deverá sim haver um processo formal de cassação.
Segundo o ministro Mello, “há previsões de inelegibilidade (inelegibilidade cominada) que configuram típica sanção de direito eleitoral cuja incidência restringe a capacidade eleitoral passiva de qualquer cidadão”[131], para ele, isso acaba impedindo o exercício de direito fundamental de participar da vida política do país, o que não deve ocorrer.
No computo geral, o Supremo Tribunal Federal inclinou-se por aplicar as modificações operadas pela Lei Complementar 135/2010 obedecendo[132][133] a lógica de que não poderão concorrer a cargos públicos os candidatos 1) condenados por decisão transitada em julgado ou, em segunda instância pelo Poder Judiciário, ou por qualquer órgão colegiado. Por delitos como trafico de drogas, crimes contra a economia popular, a fé, a administração e o patrimônio público, por lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, atentar contra o sistema financeiro, o mercado de capitais, a lei de falências e o patrimônio privado. Macular a saúde pública e o meio ambiente. Cometer crime de racismo tortura, terrorismo e os hediondos, a prática de quadrilha ou bando e, rebaixar seres humanos à condição análoga à de escravo, atentar contra a dignidade sexual, além dos crimes praticados por organizações criminosas; 2) que forem magistrados ou membros do Ministério Público e que tenham sido condenados em infrações éticas, assim como os demais servidores públicos demitidos em decorrência de processo administrativo além de, profissionais liberais condenados por seus respectivos órgãos profissionais e que perderem o direito de atuar em suas respectivas áreas; 3) os condenados pela Justiça Eleitoral, com pena privativa de liberdade, legalmente estipulada devido a abuso de autoridade ou condenado à perda do cargo e inabilitado ao exercício de função. Os que houverem efetuado doações ilegais, sejam eles pessoas físicas ou os dirigentes de pessoas jurídicas, bem como, por terem sido rejeitadas suas contas por irregularidade; 4) os que fizerem uso do artifício da renúncia de mandato eletivo visando não ser condenado em processo de cassação; 5) os que simularem divórcio para fraudar o processo eleitoral.
Como visto o STF, após todas as dúvidas e contradições encontradas e além de outras, ardilosamente criadas, está fazendo uso de seu Poder Constitucional, para da melhor maneira garantir que os efeitos legais do texto da Lei Complementar 135/2010 surtam os tão desejados efeitos moralizadores.
5. CONCLUSÃO
Ao longo deste trabalho procuramos fazer uma análise imparcial do significado da Lei Complementar 135, de seus conflitos e da solução encontrada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no início do ano das eleições municipais de 2012 (solução que se arrastava desde 2010).
Pelo exposto foi averiguado que o Direito Eleitoral brasileiro se compõe de um emaranhado de acertos e desacertos históricos. Ao longo de seu desenvolvimento jurídico, partiu de um estado de total desconhecimento sobre o significado do que é certo ou errado, moral ou imoral, para somente a pouco tempo, poder entender estes conceitos. Assim, diante do caminho já trilhado, acreditamos que o Direito Eleitoral brasileiro possui capacidade para ser concretamente aprimorado ainda mais.
A Lei da Ficha Limpa adentrou no ordenamento jurídico nacional primeiramente como promessa de resolver os problemas morais da política brasileira, para, logo em seguida tornar-se verdadeiro tormento para o Poder Judiciário, visto que enfrentou todos os tipos de entraves possíveis, principalmente no que tange a sua constitucionalidade.
Não há que se negar, entretanto que mesmo com seu sentido moralizador extremamente aguçado, adentrou no ordenamento jurídico pátrio de modo desajeitado e deixando dúvidas se deveria ou não respeitar o disposto na norma constitucional do artigo 16, mais especificamente sobre sua aplicabilidade, espalhando uma zona cinzenta sobre os princípios da anterioridade da lei, da presunção de inocência, da segurança jurídica e assim por diante.
A Lei Complementar 135/2010, ou “Lei da Ficha Limpa”, como foi apelidada, é sim constitucional e as dúvidas quanto a sua anterioridade, segundo entendimento da Corte Maior no início de 2012, não fere nenhum direito visto que a declaração de inelegibilidade não pode ser vista como penalidade, também a presunção de inocência não foi afetada uma vez que deverá ser encarada por seu prisma eleitoral e, não, por um entendimento penal ou processual penal.
Data venia ao entendimento da nobre Corte Suprema brasileira, ainda temos nossas dúvidas quanto a alguns pontos, que a princípio, frente a esta decisão de 2012 poderiam parecer sanados. Acreditamos que ainda seriam passíveis de discussão, por exemplo, os princípios da irretroatividade da lei, da presunção de inocência, da segurança jurídica, o respeito ao trânsito em julgado de sentença condenatória para se suspender ou cassar direitos políticos.
Acreditamos que ainda que seja mais utilizado no âmbito dos Direitos Penal e Processual Penal, o princípio da irretroatividade, frente à Lei Complementar 135/2010 deverá sim ser respeitado. Antes de ser um princípio penal este, é primeiramente um princípio constitucional. Anteriormente já mencionamos que não poderíamos deixar de enxergar o caráter eminentemente prejudicial àqueles que postularam uma vaga de cargo eletivo para o legislativo ou executivo e, como menciona Edilene Lôbo “(...) a suspensão de direitos políticos, ainda que decorrente de processo civil é penalidade. E como tal atrai as garantias constitucionais (...)”[134], opinião com a qual concordamos em sua completude.
O Ministro Celso de Mello ao relatar a ADPF 144[135] explicita que o princípio da presunção de inocência extrapola os limites do Direito Penal e Processual Penal irradiando “os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado” frente a isso, acreditamos piamente que ninguém ousaria, apesar de todas as mágoas existentes, dizer que os políticos ou os novos postulantes a cargos eletivos não são passíveis de serem consideradas “pessoas”. Diga-se de passagem, esse foi o entendimento de Cezar Peluso ao exarar que “atingir fatos passados, ocorridos antes da vigência da norma, o direito não estaria levando em consideração o ser humano em sua dignidade, porque absteria dele sua capacidade de se autoadministrar”[136]. Esta exegese confirma nossa nítida impressão de ser o Brasil digno do status de um Estado Constitucional, Democrático, e multinormativo de Direito ou, como modernamente se denomina um Estado de Direito Internacional[137], não por outro motivo esse é o nosso entendimento.
De outro prisma, olvidar o princípio da segurança jurídica constituir-se-ia em nítida afronta as conquistas político-jurídicas do Brasil moderno. Este importantíssimo princípio não apenas garante as regras previamente definidas para a resolução de todo tipo de conflitos de interesses, mas, dá a todos, brasileiros e estrangeiros, residentes ou não em nosso território, a nítida sensação de que o Brasil não é e, tampouco, se iguala aos bandidos.
Ao dizermos que o Brasil não se iguala aos bandidos que ferrenhamente combate, há que se concordar também que condenar alguém sem que haja o transito em julgado de sentença condenatória seria no mínimo um ultraje à democracia. O que dizer então de cassar ou suspender os direitos políticos sem esse preceito? E pior, por intermédio de uma lei que ainda não pode ser aplicada segundo preceito da própria norma constitucional pátria. Frente ao exposto, difícil compreender o motivo de que “as disposições da nova lei podem retroagir para agravar a pena de inelegibilidade aplicada na forma da legislação anterior”[138].
Nossa opinião vai ainda ao encontro do entendimento do Ministro Marcelo Ribeiro ao exarar “qualquer alteração na legislação eleitoral vigente deve atender ao comando constitucional”[139] que, no caso, é a norma do artigo 16 da Lei Maior, ou seja, “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”[140]. Mas, ao referir-se a processo eleitoral, não estaria a norma constitucional se referindo a Direito Processual? Nós sobre este ponto, não vemos assim.
Parece-nos que a norma constitucional possui um conceito muito maior que simplesmente privilegiar o Direito Processual Eleitoral. Acreditamos que o artigo 16 ao mencionar que a lei que por ventura vier a modificar o Processo eleitoral, quer se referir ao mesmo entendimento do Ministro Marcelo Ribeiro, qual seja, “qualquer alteração na legislação eleitoral vigente deve atender ao comando constitucional”[141], frise-se qualquer. Processo eleitoral, portanto, quer aqui dizer todos os elementos constantes no Direito Eleitoral sejam eles materiais, sejam eles processuais.
Ademais, a princípio, pareceu-nos rígido o entendimento de impedir que profissionais liberais condenados por seus respectivos órgãos profissionais e, que perderam o direito de atuar em suas profissões sejam considerados inelegíveis. Sim, sem sombra de dúvida é muito rígido, contudo e infelizmente, temos que admitir que nem sempre será injusto.
Por derradeiro, no que diz respeito às inconstitucionalidades, temos que existe a inconstitucionalidade por ação, insculpida no art. 102, I, a e III, a, b e c do texto constitucional, que ocorre ao se criar normas que não sigam o preceituado por este texto de 1988 fugindo a compatibilidade vertical normativa ou em termos mais singelos, desobedecendo à supremacia do texto constitucional e, retirando assim, o sopro de vida que toda lei deve obrigatoriamente portar. Isso se dá, uma vez que no Brasil toda lei deverá ser obrigatoriamente compatível com os seus ditames, fazendo com que exista uma hierarquia entre as normas, onde as leis/normas que estão na base – as mais numerosas - deverão obrigatoriamente obedecer àquelas que se encontram no topo – menos numerosas. Segundo o magistério de José Afonso da Silva “as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas”.[142]
A inconstitucionalidade por ação subdivide-se em duas, quais sejam, material e formal. A material existe ao haver conflito entre a norma infraconstitucional recém criada em face do texto constitucional, já a formal ocorre quando seus procedimentos de criação não são obedecidos ou é proposta por autoridade incompetente.
De outra parte temos a inconstitucionalidade por omissão, encontrada no art. 103, e seus §§ 1º a 3º do texto constitucional. Por esta, existe uma norma que não esbarra em qualquer possibilidade de inconstitucionalidade por ação em nenhuma de suas duas modalidades, encontrando perfeita compatibilidade com o denominado preceito da verticalidade e/ou da supremacia constitucional, entretanto, depende de regulamentação ulterior, todavia isto não é feito e, assim, os direitos que ela deveria defender não são efetivados.
Os preceitos acima expostos, acerca das inconstitucionalidades, não nos parecem encaixar em nenhum ponto com a Lei Complementar 135 de 04 de junho de 2010. Portanto, data venia aos entendimentos dos nobres operadores do Direito, discordamos que a Lei da Ficha Limpa seja eivada de qualquer aspecto de inconstitucionalidade. Encontramos sim desrespeito a princípios constitucionais, mas, não há que se falar em inconstitucionalidade.
Dessa maneira, conforme exposto ao longo deste trabalho, as dúvidas e contradições foram muitas, mas somente por intermédio destas é que as dúvidas são sanadas, as contradições esclarecidas e as convicções firmadas.
O cotidiano jurídico brasileiro, desenvolvido por todos os operadores do Direito é enriquecido, ao contrário do que poderiam imaginar alguns, exatamente pelo embate de ideias e, sua posterior elucidação pelo debate. Assim se fez ao longo dos anos de 2010 a 2012, o que, se não nos levou ao entendimento final a cerca da chamada Lei da Ficha Limpa, ao menos tornou mais nobre o Direito Eleitoral brasileiro.