CONCLUSÃO
O movimento histórico formulado até o presente momento tem por objetivo demonstrar as várias fases do direito das sucessões e culminará com a demonstração de que é necessária a reintrodução do Estado na ordem de vocação hereditária.
O século XVIII é marco para a formação do direito moderno. Sob os auspícios da razão, opondo-se aos conceitos filosóficos antigos que nortearam a Europa durante a Idade Média, o direito das sucessões ganha feições mais igualitárias no que concerne ao direito dos herdeiros, com a limitação da linha hereditária, fim dos privilégios de primogenitura, maior igualdade entre filhos homens e filhas mulheres e limitação das causas de deserdação.
Novas perspectivas avançam a partir da promulgação do Código Civil francês, que passou a delimitar um direito sucessório mais estável, universalizado e sistematizado que, em pouco tempo, espalhou-se pela Europa, principalmente, inspirando o Código Civil alemão.
O capitalismo e as novas formas de conceber a propriedade também contribuíram para esta face do direito das sucessões que, após período de maturação – já em fins do século XIX e início do XX –, passou a aproximar-se mais do direito de família do que propriamente de uma relação de aquisição de propriedade, inclusive, em movimento que o aproxima mais do antigo direito greco-romano.
Foi nesse caminho que o Estado moderno começou a se formar. Primeiro com feições liberais preferencialmente dava-se primazia à vontade do de cujus quando manifestada por testamento, além de adotar uma visão radical no que tange aos direitos de propriedade. Depois disso, o advento do Estado de Bem Estar Social passa a mitigar a vontade individual e a limitar o direto de propriedade. Nessa esteira, princípios nunca antes imaginados passam a fazer parte do direito como, por exemplo, os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, de modo que as feições do direito das sucessões que já mudaram, em muito, nos últimos dois séculos aguardam novas moldagens na contemporaneidade.
Novas questões se levantam e se levantarão ainda. Problemas referentes às uniões homoafetivas, por exemplo, ou mesmo meras modernizações de velhos problemas como os levantados por Sófocles na Antígona, sobre disposição do corpo pela pessoa ainda viva ou pela família, intrinsecamente relacionadas ao biodireito, deverão ser aguçados pelos estudiosos do direito que, invariavelmente, terão que lidar com essas novidades.
O Brasil não escapa a essas considerações. O País agrícola de um século atrás, caminha para tornar-se referência ocidental, em todos os sentidos, sejam positivos ou negativos, exigindo inúmeras reflexões por parte dos cientistas do direito.
Antes ligado a Portugal, obteve seu estatuto civil, efetivamente sistematizado e pronto, apenas em 1916. Lutou contra ditaduras, momentos de crise em todos os sentidos e ganhou uma Constituição em 1988. Para o país não servem as soluções de outras nações. A história do país é única.
Partimos da condição desigual de colônia, mais que isso, colônia de exploração, subjulgada às vontades da coroa portuguesa. A rede de relações e inter-relações aqui formadas diferem de outros países de modo que as soluções legislativas para o “código civilizatório brasileiro” devem levar em consideração estas peculiaridades.
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Notas
[1] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 18 e ss.
[2] HERREN AGUILLAR, Fernando. Metodologia da ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1999.
[3] Popper chega a citar com certo sarcasmo: “Se a Astronomia pode prever eclipses, por que não poderá a Sociologia prever revoluções?” (POPPER, Karl. A miséria do historicismo. São Paulo, EDUSP, 1980. p. 25 e ss.
[4] HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2003. p. 250 e ss.
[5] Que não corresponderá, necessariamente, à consciência de todos os povos; ou que pode mascarar tentativa de sobrepor um povo em relação aos demais.
[6] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 434 e ss.
[7] O historicismo metodológico, assim como correntes do critiscimo jurídico a que reporta Reale como sociologismo jurídico, têm como uma das vertentes mais importantes as correntes formadas a partir do pensamento de Karl Marx como, por exemplo, os autores pertencentes à Escola de Frankfurt.
[8] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 498 e ss.
[9] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978, p. 2. Clóvis foi discipulo de Tobias Barreto e por ele foi fortemente influenciado. Ambos admiradores de R. von Jhering (Tobias Barreto também via-se envolvido no pensamento de Haekel e de Schopenhauer). A influência do direito alemão acaba por expressar-se no Código Civil de 1916, de sua lavra.
[10] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. 6, p. 1 e ss.
[11] FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. São Paulo: RT, 1973. v. 2, p. 5.
[12] Palestra proferida no Congresso Anual da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung (Associação de Juristas Alemanha-Brasil), realizado na cidade de Dresden (Alemanha), de 22 a 25 de novembro de 2001.
[13] Texto retirado de tradução em língua portuguesa da Torá Judaica, Livro de Números, 27.
[14] BURNS, Edward McNall. História da civilização universal. 3. ed. Porto Alegre: Editora Globo, 1974. v. 1.
[15] ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 6. ed. São Paulo: Ícone, 1989, p. 63.
[16] ALTAVILA, Jayme de. Idem, p. 76; COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Edameris, 1967. v. 1, p. 81 e ss. (art. 535 do Código de Manú).
[17] Washington de Barros Monteiro assinala a diferenciação entre filhos e filhas e destes em relação ao filho primogênito: “Com efeito, originariamente, existia direito sucessório preferencial em benefício dos varões. Se o finado deixava simultaneamente filhos e filhas, estas não herdavam. Sua exclusão era ditada ou porque a lei assim determinava, ou em virtude de renúncia, que se lhes impunha, forçadas à aceitação de um simples dote. (...) Modernamente, a desigualdade dos sexos em matéria sucessória subsiste apenas na Escócia, na Sérvia e no direito islâmico. Neste último, o herdeiro varão continua a receber porção correspondente a duas mulheres. Mesmo entre homens havia injustos privilégios hereditários, como o decorrente do direito de primogenitura. Esse princípio, de origem mui remota, como se depreende do episódio de Esaú e Jacó, encontrou no direito feudal a mais forte expressão, impregnado do desejo de conservar a propriedade em mãos de um só ramo familiar. (...)” (BARROS MONTEIRO, Washington de. Direito das sucessões. Curso de Direito civil – v. 6. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 2-5).
[18] COULANGES, Fustel de. Idem, p. 93.
[19] Nesse sentido, assevera Venosa: “O compartimento das sucessões, ao contrário do que ocorre nas obrigações e nos direitos reais, foi o que mais sofreu mutações com relação ao direito moderno. Isso porque uma das fundamentais características do direito clássico era de que o herdeiro, na época, substituía o morto em todas as relações jurídicas e, também, nas relações que nada tinham a ver com patrimônio, mas com a religião. O sucessor causa mortis era o continuador do culto familiar. A continuação da pessoa do morto no culto doméstico era uma consequência necessária da condição assumida de ‘herdeiro’ (Arrangio-Ruiz, 1973: 576). A situação assim se apresentava porque o direito de propriedade estabeleceu-se para a efetivação de um culto hereditário, razão pela qual não se podia extinguir pela morte do titular (...). Assim, a aquisição da propriedade fora do culto era exceção. Por essa razão, o testamento sempre foi muito importante em Roma e nos demais povos antigos, assim como o instituto da adoção. (...)” (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das sucessões. Direito civil – v. 7. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 2-4).
[20] Dicionário Latino Português, Porto: Gráficos Reunidos, 1942, p. 610.
[21] CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 369.
[22] Idem, p. 279.
[23] ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de direito romano, p. 271 e seguintes.
[24] Esse questionamento acerca da humildade e dos postulados cristãos já vinha sendo feito desde a baixa Idade Média com o declínio do Império Romano, época na qual Santo Agostinho escreve A cidade de Deus, obra na qual rebate as críticas que eram, então, feitas ao catolicismo.
[25] Ou, em termos kantianos, "emancipar a humanidade". Para Kant: "O Iluminismo [Aufklärung] é a saída do ser humano do estado de não-emancipação em que ele próprio se colocou. Não-emancipação é a incapacidade de fazer uso de sua razão sem recorrer a outros. Tem-se culpa própria na não-emancipação quando ela não advém de falta da razão, mas da falta de decisão e coragem de usar a razão sem as instruções de outrem. Sapere aude! (ouse saber!)".
[26] “Mesmo entre homens havia injustos privilégios hereditários, como o decorrente do direito de primogenitura. Esse princípio, de origem mui remota, como se depreende do episódio de Esaú e Jacó, encontrou no direito feudal a mais forte expressão, impregnado do desejo de conservar a propriedade em mãos de um só ramo familiar. (...)” (BARROS MONTEIRO, Washington de. Direito das sucessões. Curso de Direito civil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 2).
[27] “(...) o antigo direito francês estabelecia regimes diversos para a transmissão hereditária de fundos nobres e plebeus. Cada região possuía um direito hereditário próprio, só se obtendo uniformização com o Código de Napoleão. Na Inglaterra, por seu turno, antes de 1925, deparavam-se igualmente mais de cem ordens diversas de sucessão, distinguindo-se duas modalidades sucessórias, a real e a pessoal. Além disso, imbuído do propósito de fortalecer a autoridade paterna, contemplava o antigo direito sucessório numerosas causas de deserdação, algumas despidas de relevância” (BARROS MONTEIRO, Washington de. Idem, p. 3).
[28] A origem da riqueza das nações. Trad. Luis João Baraúna. Os Economistas. São Paulo: Ed. Abril, 1996. v. 1, p. 438.
[29] “Tudo isso se acha fundamentalmente inovado, ao influxo de novas ideias, mais generosas e justas. O direito moderno procura igualar e uniformizar a transmissão hereditária. Desapareceram assim, paulatinamente, as restrições feudais e os privilégios sucessórios. O direito das sucessões converte-se num só para todo o país. As causas de deserdação, fundadas exclusivamente em razões graves, tornam-se taxativas, sendo mesmo o instituto excluído de várias legislações. A própria ordem e vocação hereditária retrai-se com o tempo. No antigo direito, inexistia qualquer limitação. Por mais afastado que fosse o grau de parentesco, o parente, o familiar, tinha direito de suceder, na falta de outros mais próximos” (BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 3).
[30] Nome com o qual o Código, em seu texto original, foi batizado.
[31] Da qual participaram Tronchet e Portalis (principais autores), além de doutrinadores como Pothier e Domat.
[32] Durante o século XIX vários debates foram travados em torno do Código Napoleão. A Escola da exegese e a Escola histórica do direito se opuseram. A primeira exaltou-o e valorizou-o considerando que o sistema auxiliou na formação do direito enquanto ciência enquanto a segunda opôs-se a ele por considerá-lo engessador da atualização do direito civil.
[33] BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 3.
[34] Este fundamento difere da legitimação estatal de Hegel e da visão individualista corrente na modernidade.
[35] A comissão trabalhou por 13 anos na confecção do projeto, ao passo que a comissão responsável pelo código civil francês, levou 4 anos para elaborar o esboço inicial.
[36] História do Direito Privado Moderno, p. 13.
[37] RODRIGUES, Silvio. Direito das sucessões. Direito civil – v. 7. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 6 e ss. Caio Mário da Silva Pereira cita o arts. 416 e ss. do Código Civil soviético (Direito das sucessões. Instituições de direito civil – v. 6. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 7).
[38] Acenta Washington de Barros Monteiro (Op. cit., p. 4) “o moderno direito das sucessões foi o produto de um embate prolongado entre o direito romano e o antigo direito germânico, com certa influência do direito canônico. (...) Da luta entre essas duas mentalidades resultou afinal sua fusão, de modo que o direito sucessório contemporâneo se acha igualmente impregnado por ambas as concepções: os parentes, herdeiros pelo sangue, são sucessões legítimos, se não houver testamento, ou se este não prevalecer”.
[39] As características da sociedade complexa pós-moderna são desenvolvidas por Niklas Luhmann (Sociologia do direito I. Biblioteca Tempo Universitário, n. 75. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983).
[40] José Luiz Gavião de Almeida ensina: “Percebe-se evolução que se processou em decorrência da socialização do direito. Foi tendência geral a saída do individualismo pra a aplicação das leis mais socializantes. O direito das sucessões fugiu do atendimento à exclusiva vontade do transmitente para a proteção dos sucessores. Também a concentração da propriedade, combatida pelo mesmo motivo, sofreu revés dentro do direito das sucessões. A utilização da herança para a concentração da renda deu lugar à imposição de distribuição dos bens entre algumas categorias de parentes, e especialmente entre as pessoas que ostentavam um mesmo vínculo parental [fim dos benefícios da primogenitura]” (GAVIÃO DE ALMEIDA, José Luiz. Direito das sucessões. Sucessão em geral. Sucessão legítima – Arts. 1.784 a 1.857. In: VILLAÇA AZEVEDO, Álvaro [coord.]. Código Civil comentado – v. 18. São Paulo: Atlas. p. 24 e ss.).
[41] Ver, sob a coordenação de Judith Martins-Costa, A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002.
[42] Sobre esses aspectos, ver Prefácio da lavra de Miguel Reale, inserido em Novo Código Civil brasileiro – Estudo comparativo. 4. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2004. p. 9-19.
[43] CF, art. 5.º, XXX: "É garantido o direito de herança; (...)".
[44] REALE, Miguel. Idem, p. 19.