Não fosse a intromissão política de candidatos à Presidência da República na temática da revisão constitucional, no último pleito eleitoral em 2010, o debate acerca da (in)constitucionalidade da medida teria permanecido latente. Contudo, como escreveu José Afonso da Silva (2010), “volta e meia aparece alguém com a idéia de convocar uma Assembléia Constituinte sem que nem pra quê”. O autor segue:
Pena que tenha sido a candidata Marina Silva a reinventar essa história, reafirmada nesta Folha (28/8, “Candidatos discutem nova Constituinte”, Poder): “Propus uma Constituinte exclusiva para que possamos realizar as reformas. Esta é a única forma de sairmos desse processo vicioso para um processo virtuoso”.
Que processo vicioso é esse, ela não disse. Será o fato de o Congresso não votar as reformas? E quem garante que a dita Assembléia exclusiva o fará? A ilustre candidata, sempre tão lúcida, não percebeu que uma tal Assembléia, se for mesmo Constituinte, não se limitará aos propósitos de sua convocação.
Se é exclusiva, não ficará adstrita às precondições e do desejo de destruí-la de sua convocação. Ela só vai servir aos interesses dos conservadores que nunca aceitaram a Constituição de 1988 e sempre estão engendrando algum meio para desfazer as conquistas populares que ela acolheu.
Ante a revisão constitucional pugnada pela candidata Marina Silva, do PV, a então candidata Dilma Rousseff se viu instada a discorrer sobre a temática, declarando, então, durante o debate Folha/UOL, que uma Constituinte Exclusiva seria uma possibilidade adequada à reforma política, embora fosse necessário primeiro se promover no país um debate acerca da necessidade de tal reforma.
Em conseqüência a tais declarações, o ainda deputado Michel Temer, candidato à vice-presidência concorrendo pela chapa de Dilma Rousseff, consagrando seu passado como defensor de uma revisão constitucional, uma vez mais discorreu sobre as condições em que considera aceitável tal medida, porém tratou de esclarecer que o que pretenderam Marina Silva e Dilma Rouseff em suas afirmações foi declarar seu apoio à convocação de uma Assembléia de Revisão, e não uma Assembléia Constituinte propriamente dita. Ainda, Temer reafirmou sua tese pela qual somente um plebiscito legitimaria tal medida.
O candidato José Serra, do PSDB, por outro lado, no mesmo debate versara pela não convocação de uma Assembléia com tal finalidade: “Eu não creio que vale a pena convocar uma Constituinte exclusiva a esse respeito [reforma política], até porque acabaria não sendo exclusiva, até porque demoraria, até porque levaria a impasses. Eu prefiro o método gradualista” (FOLHA DE SÃO PAULO, 2010). Seu candidato à vice-presidência, o deputado Índio da Costa, do DEM, no entanto não seguiu à sua opinião, declarando apoio à convocação desde que houvesse uma efetiva restrição das matérias a serem reformadas.
Deixando de lado o debate eleitoral, a fim de nos afastarmos de um tendencionismo partidário que porventura possamos vir a exarar, é preciso tornar a focar na revisão constitucional propriamente dita.
Com a mera análise do trâmite das propostas de emendas constitucionais visando a uma nova revisão constitucional, já se expôs as teses prós e contrárias ao fenômeno, defendidas por ilustres doutrinadores, professores conceituados e deputados federais. No entanto, em que pese nenhuma daquelas propostas de emenda terem sido, de fato, promulgadas, não restou respondida a questão crucial do presente trabalho: é possível ou não a realização de uma nova revisão constitucional durante a vigência da Constituição Federal de 1988? O artigo 3º, do ADCT, se encontra com a sua eficácia já exaurida, ou tal eficácia pode vir a ser restaurada mediante uma emenda constitucional?
Para se responder a estas e outras questões, analisemos as palavras de Ingo Sarlet (apud SANTANA, 2007, p. 32):
A revisão, modalidade excepcional de alteração a Constituição, esgotou-se e pertence ao nosso passado, remanescendo tão somente as emendas como instrumento de reformas da nossa Constituição formal. Já por este motivo entendemos ser ao menos discutível a posição que considera as emendas instrumento de realização da revisão da Constituição. Com isto, reconhecendo que a opção de realizar a revisão da Constituição por meio de emendas, respeitados os limites formais, temporais e materiais previstos no art. 60 da nossa Carta magna, sem dúvida pode ser tida como dos males o menor, isto em nada altera a circunstância de que a revisão prevista no art. 3º do ADCT, em face da sua excepcionalidade e contingencialidade (à medida que vinculava aos resultados do Plebiscito de 1993), perdeu a razão de ser.
Nota-se que, para Sarlet, a revisão constitucional não é mais possível enquanto vigente a Constituição Federal de 1988, tal como defende Paulo Bonavides e José Afonso da Silva. A instituição de uma nova Assembléia para a revisão da Constituição feriria o procedimento legislativo previsto para tal instrumento, previsão esta feita pelo poder constituinte originário quando da elaboração do ADCT. Ademais, primeiro seriam necessárias alterações no próprio procedimento revisional – aliás, não apenas alterações, mas restabelecimento do procedimento -, para somente depois se proceder à reforma pretendida, numa técnica denominada por Canotilho como técnica da dupla revisão (apud BÜHLER, 2007, pp. 42-43), pela qual “as disposições consideradas intangíveis pela constituição adquiririam um caráter mutável, em virtude da eliminação da cláusula de intangibilidade operada pela revisão constitucional”.
Todas as práticas que violem os preceitos estatuídos na Constituição Federal representam afrontas à vontade constitucional, legitimada pelo seu titular, o povo. Destarte, ao se violarem as normas estatuídas acerca da revisão constitucional se está, também, a lesionar o próprio povo.
A fim de solucionar tal problema, surgiu a tese mais difundida dentre aqueles que defendem a possibilidade de uma nova revisão constitucional: a de que a consulta popular, seja por meio de referendo (como defende Temer) ou plebiscito como defendeu Celso Ribeiro Bastos[1]), é instrumento hábil à legitimação da medida e conseqüente convalidação do seu vício de inconstitucionalidade[2].
Dalmo de Abreu Dallari, por exemplo, em seu artigo intitulado “Ilegitimidade”, ainda que num primeiro momento se coloque como oposto à revisão constitucional – “qualquer artifício que seja utilizado para dar aparência de normalidade a um processo de revisão não passará, na realidade, de mero acobertamento de uma fraude” (DALLARI, 2011) -, aduz que a consulta popular com resposta positiva à revisão é “o único modo constitucional e democrático de acelerar a aprovação de emendas. Por ele ficará resguardada a segurança jurídica, essencial num regime de pessoas livres”.
Entretanto, como versa Bühler (2007, p. 44), é insuficiente a apresentação ao povo das mudanças realizadas por parlamentares e esperar a sua aprovação. A consulta popular deve ser utilizada de modo extraordinário, e as alterações devem refletir os anseios da população.
É preciso, pois, uma prévia participação popular ativa, e não uma mera consulta, além da intensa difusão do que se está a alterar. Caso contrário tanto o processo revisional quanto a consulta popular não passariam de artifícios para se legitimar arbítrios legislativos oriundos de jogos de interesses políticos, com o viés de se destruir a vontade constitucional materializada pelo constituinte originário na Constituição Federal de 1988.
Tampouco merece prosperar a tese pela qual ao se garantir o fundamento de validade das matérias petrificadas no artigo 60, parágrafo 4º, da Carta constitucional vigente, pode-se realizar modificações pontuais em tais matérias. Isto não significa, porém, defender a imutabilidade das normas constitucionais.
Em verdade, é preciso que se observe o princípio da proibição do retrocesso, a fim de que normas programáticas não venham a ser atingidas (SANTANA, 2007, p. 34), e nem venha o bloco de constitucionalidade a ser suprimido ou reduzido. O princípio implícito na norma pode até permanecer após a reforma constitucional “pontual” (como deseja Temer), porém, sabe-se que a incidência normativa de tais matérias pode apenas ser majorada, e, nunca, limitada.
Nessa esteira, lembra Bühler (2007, p. 43):
A possibilidade de reforma de uma norma resulta da existência da norma que traça suas regras de alteração, ou seja, de regra que fixe as condições de sua alteração. Essa norma, logicamente, está num nível superior de validade ao da norma que será modificada, pois para haver a reforma é necessário que exista uma norma que a legitime. Assim, a norma legitimadora não pode ser alterada, porque isso significaria suprimir o fundamento da mudança.
É a tese de Nelson de Souza Sampaio, para o qual “estão fora do alcance do constituinte revisor as regras relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional, sobretudo se for para simplificar as exigências que a Constituição prescreve para sua revisão” (BRASIL, Proposta de Emenda à Constituição nº 157, de 2003; 2006-c, p. 5).
Finalmente, cumpre analisar se com a manifestação de uma Assembléia de Revisão estar-se-ia diante de uma Assembléia de fato revisora ou constituinte. Isto porque havendo uma ruptura com o ordenamento jurídico vigente, ainda que por meio de uma revisão constitucional, um poder meramente reformador estaria a assumir poderes que não lhe pertencem, originando, assim, um novo ordenamento – e, consequentemente, um novo Estado – ao invés da pertinente modificação no ordenamento em vigência.
Nesse sentido, importa um breve aceno a duas experiências anteriores, originadas das ECs nº 01, de 1969, e nº 45, de 2004.
Discute-se se a EC nº 01, de 1969 foi, de fato, uma simples emenda ou uma nova Constituição, pelo que Fachin (2008, p. 92) explica:
Afirma-se que, em 1969, não houve nova Constituição. Uma Constituição somente surge a partir de um ou mais fatos históricos de grande repercussão na vida da Nação. Em 1969, tal fato não ocorreu. O que houve, em verdade, foi apenas uma disputa interna entre grupos políticos (militares) que se digladiavam pelo controle do Estado. Um grupo defendia a redemocratização; outro, o recrudescimento da força utilizada para reprimir os que discordavam da idéia dominante. Prevaleceram os interesses deste último grupo, infelizmente. Realizaram-se, então, mudanças na Constituição de 1967, mas não houve nova Constituição.
Por outro lado, em relação à EC nº 45, de 2004, discute-se se teria ela caráter de emenda constitucional, ou se fora uma revisão constitucional desvirtuada. Isto porque sabe-se que tal emenda promoveu uma ampla reforma no Poder Judiciário, não se destinando assim, às mudanças “pontuais” que caracterizam a reforma constitucional pela via de emenda. E, ainda, com a promulgação da EC nº 45 se efetivaram diversas medidas pretendidas quando da revisão de 1994: propostas similares a algumas verificadas àquela época foram aprovadas, sobretudo em relação à Justiça do Trabalho.
De qualquer modo, em tendo sido a EC nº 45, de 2004 uma revisão constitucional às avessas ou não, não promoveu ela um rompimento com a Constituição Federal de 1988. Porém nem por isso há de se afirmar a sua efetiva legitimidade, pois houve uma relação deveras estrita com os preceitos do poder constituinte originário, ou estaria tal emenda apenas a vestir uma máscara de conformidade?
Contudo, em relação à questão suscitada quando da análise da EC nº 01, de 1969, sua importância reside nas conseqüências às quais o seu teor poderia ter implicado:
Se uma constituição substituiu outra, pode-se criar uma situação em que a constituição sucessiva corte um direito criado pela constituição anterior, pois só subsiste o que é compatível com as novas regras constitucionais. Num primeiro momento essa ruptura parece estranha, pois se ambas as constituições são produzidas pelo mesmo poder constituinte, porque os direitos legítimos adquiridos durante a vigência da lei fundamental anterior não subsistem à nova constituição? Conforme já estudamos, o poder constituinte originário não fica sujeito a nenhuma regra jurídica do ordenamento anterior, pois este sistema deixou de existir, a atuação do poder constituinte rompe com todo o sistema jurídico anterior. Ao fazer a nova constituição não fica o poder constituinte originário vinculado a sua obra precedente; assume todas as suas características de inicialidade, incondicionalidade e ilimitabilidade, traduzindo o princípio da supremacia. (BÜHLER, 2007, p. 45)
Ultrapassado este ponto, não resta dúvida, pois, de que filiamo-nos à corrente defendida por Paulo Bonavides, José Afonso da Silva, Fábio Konder Comparato e José Geraldo de Souza Júnior, dentre outros, pelo que entendemos pela inadmissibilidade de uma nova revisão constitucional enquanto subsistir a Constituição Federal de 1988.
Sem que haja uma situação extraordinária no país que justifique uma ruptura constitucional, não há por que se falar em convocação de uma Assembléia Constituinte; e, sem que haja uma situação extraordinária que justifique a convocação da Assembléia Constituinte, não há por que se falar em revisão constitucional. Ora, a vontade do legislador constituinte, nos anos de 1987 e 1988, foi bastante clara: restringiu-se o procedimento revisional a uma possibilidade de realização, apenas, possibilidade esta prevista no artigo 3º, do ADCT, e que se exauriu com a edição de seis Emendas de Revisão no ano de 1994.
Concorda-se, assim, com o argumento avocado por José Afonso da Silva (2010), pelo qual apenas a reforma constitucional pela via de emenda é legítima, de sorte que permitir-se a realização de uma revisão implicar em incutir dispositivos fraudulentos no ordenamento pátrio; é arrogar competências a entidades não autorizadas pelo poder constituinte originário; é enrijar o cometimento de um ato inconstitucionalmente insanável!
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, 21. ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
BRASIL. Proposta de Emenda à Constituição nº 157, de 2003. Proposta inicial e justificativa: deputado Luiz Carlos Santos. Diário da Câmara dos Deputados, Brasília/DF, 26 set. 2003, pp. 50457-50461, Col. 02. In: Site da Câmara dos Deputados, Brasília/DF, disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/dc_20.asp?selCodColecaoCsv=D&Datain=26/9/2003&txpagina=50457&altura=700&largura=800 >, acesso em 12 mar. 2011.
BÜHLER, Aline. Revisão constitucional no Brasil: uma análise crítico-processual, 2007, 52 fls., Monografia apresentada no Curso de Especialização em Processo Legislativo, Orientador: João Ricardo Carvalho de Souza, CEFOR, Câmara dos Deputados, Brasília/DF, defesa no 1º sem. 2007, disponível em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/663/revisao_constitucionall.buhler.pdf?sequence=1 >, acesso em 12 mar. 2011.
______. Revisão constitucional: um desafio para o Brasil. E-Legis: Revista Eletrônica do Programa de Pós Graduação, CEFOR, Câmara dos Deputados, Brasília/DF, n. 2, 1º sem. 2009, pp. 06-09, disponível em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1759/revisao_constitucional_buhler.pdf?sequence=5 >, acesso em 12 mar. 2011.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Ilegitimidade. In: Face a face, disponível em:
< http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m08-021.htm >, acesso em 12 mar. 2011.
FACHIN, Zulmar Antonio. Curso de direito constitucional, 3. ed., São Paulo: Método, 2008.
SÃO PAULO. Constituição do Estado e São Paulo (1967). In: Site da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, São Paulo/SP, disponível em:
<http://www.al.sp.gov.br/portal/site/Internet/menuitem.ca794ed9a2640f2eca76e110f20041ca/?vgnextoid=c12a50d649467110VgnVCM100000590014acRCRD >, acesso em 15 mar. 2011.
SANTANA, Nilson Matias de. A discussão da Proposta de Emenda à Constituição nº 157/2003 na Câmara dos Deputados: uma tentativa de revisão constitucional, 2007, 97 fls., Monografia apresentada no Curso de Especialização em Direito Constitucional, Orientador: Paulo Gustavo Gonet Branco, IDP, Brasília/DF, disponível em:
<http://pt.scribd.com/doc/40481858/Uma-tentativa-de-Revisao-Constitucional>, acesso em 12 mar. 2011.
SILVA, José Afonso da. Assembléia Constituinte ilegítima. Folha de São Paulo, São Paulo: Folha da Manhã S.A., n. 29.739, 4 set. 2010, p. 3.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
TEMER, Michel. Revisão constitucional? Constituinte? Revista do Tribunal de Contas da União, TCU, Brasília/DF, v. 29, n. 75, jan/mar 1998, disponível em:
< https://acessoseguro.tcu.gov.
Notas
[1] “Nenhum país vai soçobrar como unidade estatal por apego a um texto constitucional. Sempre que só um puder sobreviver, é o Estado que prevalece, e cai a Constituição. [...]
Nada impede, contudo, que se procure evitar um desabar descontrolado da atual Constituição e se procure proceder mais ou menos como se procedeu para a Constituinte: a aprovação de uma emenda pelo atual Congresso, pelo quorum normal, autorizando que o mesmo poder seja reinvestido do poder reformador próprio da Constituinte; e que essa mesma emenda seja, depois de promulgada, submetida a um plebiscito popular, que a dará por aprovada se atingida a maioria dos votos dos eleitores”. (BASTOS, 2011)
[2] “Juridicamente, [a revisão constitucional] é inviável. É ato político que rompe com a ordem jurídica deliberadamente. É revolucionário, no sentido de transformador. Derruba a vontade constituinte manifestada por meio da Constituição de 1988, para que outra se manifeste.
Por isso, o instrumento que o veicular não é ato derivado da Constituição, mas originário, inaugural, autônomo. Não é, pois, emenda à Constituição.
Pode-se até denominá-lo assim. Dar-lhe tramitação em que haja – só a esse pretexto – manifestação especial do Congresso. Depois, inafastavelmente, haveria de se procurar o respaldo popular, por meio de um plebiscito. O povo, fonte do poder, autorizaria a nova Constituinte. Poderia até fazê-lo nas próximas eleições”. (TEMER, 1998, p. 82)