Resumo: O trabalho analisa e descreve o modelo de direito comunitário vigente na União Europeia, destacando sua origem, seu desenvolvimento normativo e princípios, estabelecidos estes a partir da construção jurisprudencial, realizando a análise de sua aplicabilidade e vigência no âmbito do Mercosul.
Palavras-chave: Integração regional – União Europeia – Direito Comunitário –Supranacionalidade - Mercosul.
INTRODUÇÃO
A análise do desenvolvimento de um Direito Comunitário na União Europeia, após o término da Segunda Grande Guerra Mundial, é de suma relevância para a própria compreensão dos demais processos de integração regionais existentes, em especial diante das particularidades inerentes à supranacionalidade das normais daí originadas.
As origens deste sistema, suas definições e princípios são os objetos deste breve estudo, objetivando identificar os exatos contornos e limites do direito comunitário europeu e a vigência e aplicabilidade supranacional de suas normas, quiçá porque não existente outro caso de processo de integração regional com esforços desenvolvidos neste mesmo sentido.
O processo de integração em desenvolvimento no Mercosul não contempla estes elementos comunitários, servindo-se das tradicionais normas e métodos de Direito Internacional Público, através da intergovernabilidade, para buscar a ultimação de seus objetivos. Esta diferença de métodos necessita ser tornada clara, inclusive para que se possa compreender sua possível futura adoção como alternativa para a sobrevivência e propulsão da integração sul-americana.
A NECESSIDADE E O SURGIMENTO
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, operou-se uma sensível mudança de paradigmas no Direito. Para o Direito Internacional Público, consistiu o desenvolvimento normativo e operacional das relações entre os Estados no sentido de manter a paz e a segurança no âmbito da sociedade internacional[1]. Com a necessidade de reconstrução da Europa, uma nova mentalidade nasceu que fez com que os antagonismos e revanchismos históricos fossem rompidos.
O Direito Comunitário nasce na cooperação entre os povos, da constatação da necessidade premente de ajuda recíproca para sobrevivência dos Estados Europeus, que viram a sua ilusão aniquiladora do outro ser substituída pela inevitável reconstrução. Não bastava o agir por si próprio, os Estados em ruínas enxergaram a cooperação como única forma de renascimento de suas tradições e do próprio continente.
A denominação ‘direito comunitário’ está originalmente ligada à criação e desenvolvimento da União Européia, praticamente não se vislumbrando outros esforços de integração regional em igual sentido em outros lugares, com avanços semelhantes no sentido da supranacionalidade. Nisso, portanto, distingue-se do Direito Internacional Público (DIP) aplicado em boa parte dos blocos regionais para reger as relações entre Estados membros, como no próprio Mercosul, aí se utilizando de procedimentos intergovernamentais.
A criação de um espaço europeu de cooperação ocorreu de forma gradativa e tendo em vista a busca de interesses delimitados para a obtenção de vantagens para os Estados que se associaram. Um ponto central no pós-guerra consistiu no fenômeno da comunitarização, que é entendida, conforme Mario Lucio Quintão Soares, como “a gradativa transferência de competências ou políticas comunitárias pertinentes à consecução dos objetivos da União Européia, ainda submetidas ao marco governamental, para o âmbito dos tratados comunitários e de seus procedimentos, ao consolidar o espaço comunitário europeu”[2].
Há uma íntima relação de causa e efeito entre a cooperação jurídica entre os Estados Europeus e a comunitarização, respectivamente. A instrumentalização do Direito Comunitário decorreu de tratados específicos, denominados tratados comunitários, que não se confundem com os tratados internacionais tradicionais do Direito Internacional Público. Os tratados comunitários visam estabelecer uma nova ordem jurídica, autônoma, com finalidades específicas e aplicação imediata, que concorrem com o âmbito de atuação normativa dos Estados-membros. Os tratados comunitários são distintos dos tratados clássicos do Direito Internacional Público, haja vista que estes não possuem aplicação imediata aos Estados signatários, nem direta sobre seus cidadãos, nem se reconhece sua supremacia sobre as normas de direito interno. Todo este processo de desenvolvimento está intimamente relacionado com a própria questão da supranacionalidade.
O Direito Comunitário se constitui, portanto, no conjunto normativo emanado por órgãos de caráter supranacional a quem os Estados membros delegaram parte de seus poderes. Está intimamente ligado ao processo de integração em seu estágio mais avançado. Entretanto, deve-se salientar que os Estados membros conservam sua soberania, havendo a delegação de poderes para órgãos previamente determinados, os quais contarão com estrutura, procedimentos e processualísticas delimitadas e de caráter permanente. As diretivas, regulamentos e decisões emanadas dos órgãos supranacionais são aplicáveis não somente aos Estados membros, mas também aos cidadãos europeus; tais normas têm como objetivo criar uma ordem jurídica comunitária necessária para o alcance dos objetivos aos quais se propõe o bloco regional.
OS ANTECEDENTES
Como já observado, o marco histórico para a formação do direito comunitário europeu foi o fim da Segunda Grande Guerra Mundial, quando os países daquele continente passaram a necessitar de recursos para a reconstrução e reestruturação de seus territórios.
Para tanto, em 1951, Alemanha, Itália, França e os países do denominado “Benelux” (Bélgica, Holanda e Luxemburgo) criaram a Comunidade Européia do Carvão e Aço, conhecida como CECA[3], que tinha por finalidade a criação de estruturas supranacionais de caráter federativo, já com poderes para a gestão de certas questões relacionadas à energia e matéria-prima, acima dos Estados Soberanos. Este foi o primeiro tratado internacional de direito comunitário firmado na Europa.
Já naquele momento histórico, os países signatários do tratado acordaram em transferir capacidades e competências para a organização, criando um verdadeiro aparato jurídico supranacional, com personalidade jurídica própria, órgãos, Alta Autoridade, Assembléia Comum, Conselho de Ministros, Tribunal de Justiça e de Contas. Abdicaram de parcela de sua soberania para a criação de uma instituição comunitária, com autoridade independente e autônoma, própria, para reger as relações decorrentes da exploração energética do carvão e do aço.
Este tratado também se revelou importante na oportunização de que a Alemanha, após a Segunda Guerra Mundial, voltasse a ser parceira econômica de outros povos europeus, bem como o estabelecimento de bases dessas específicas relações econômicas, centrando suas atenções no carvão e aço, que eram fundamentais no papel de reconstrução das indústrias, como fonte de energia.
Posteriormente, no ano de 1957, com o fito de aperfeiçoar a proposta inicial pela criação da CECA, os Estados-signatários assinaram o denominado Tratado de Roma, que culminou com a instituição da (a) da Comunidade Econômica Européia – CEE e com a (b) Comunidade Européia de Energia Atômica – Euratom.
A Comunidade Econômica Européia criou uma instituição supranacional com a finalidade específica de dilatar as relações econômicas e também de políticas de integração regional, atendendo a necessidade de implantação de políticas comuns em setores estratégicos (agricultura, comércio, transportes) para todos os Estados-signatários, bem como a instituição de uma União Aduaneira, com redução de barreiras alfandegárias e não alfandegárias. Portanto, o viés não era apenas econômico, como seria de pressupor, mas político-econômico.
No que tange a Euratom, objetivou-se a integração de políticas de energia atômica no âmbito dos Estados-membros, uma vez que houve a busca pela independência energética dos Estados constituintes da CECA, que escolheram o modelo nuclear como matriz para acabar com as deficiências no setor. Continua vigente, sem grandes mudanças, mantendo sua identidade internacional própria.
Com a crise da década de 70, desencadeada pela desvalorização do dólar, aumento do preço do petróleo, o fim da política de Bretton Woods e a crise econômica europeia, representada por forte recessão e desemprego, constatou-se a necessidade da realização de mudanças na estrutura de integração, vindo a firmar-se o denominado Ato Único Europeu (1986-1987). Alteraram-se as competências comunitárias, buscando harmonizar a legislação e a formular políticas regulatórias comuns aos Estados-Membros, de modo a traçar as bases para a formação de um mercado comum. Para tanto, no âmbito político, de modo a propiciar tal desiderato, alterou-se a necessidade de unanimidade no processo decisório das políticas comunitárias, incluindo-se os acolhimentos de maiorias qualificadas de votos.
A formação de uma União Europeia foi aperfeiçoada com o Tratado de Maastricht, assinado em 07 de fevereiro de 1992, concebido após o colapso do bloco comunista que eclodiu no fim da guerra fria e da polarização mundial, cujo marco simbólico foi a queda do muro de Berlin. Referido tratado instituiu a União Européia, em substituição à vertente puramente político-econômica – Comunidade Econômica Européia.
Buscou-se uma nova dimensão à integração: a formulação de bases jurídicas para a estruturação de uma moeda única e cidadania européia, tendo como elementos estruturantes assuntos genuinamente comunitários, como a manutenção e reafirmação das Comunidades Européias anteriormente criadas. Ainda, assuntos de domínio exclusivo da política interna dos Estados-membros foram comunitarizados, fixando premissas de cooperação em assuntos de política externa e segurança (PESC – Política Exterior e de Segurança Comum) e no âmbito Judiciário (CPJ – Cooperação Policial e Judicial), de modo a resguardar os princípios da liberdade, segurança e justiça. Temas como agricultura, pesca e política comercial foram transferidos de competências para a União Européia, ao passo que assuntos como educação, saúde e cultura, foram mantidos perante a autonomia dos Estados-membros.
O Tratado de Amsterdã, firmado em 02 de outubro de 1997 (entrou em vigor em 1º de maio de 1999), e o Tratado de Nice, firmado em 26 de fevereiro de 2001 (entrou em vigor em 1º de fevereiro de 2003), representaram significativos avanços no sistema comunitário. O primeiro representou uma preparação institucional para a ampliação oriental da União Europeia[4], bem como criou um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, coletivizando a cooperação judicial civil, incorporando o regime “Schengen” e aperfeiçoando as competências da Europol. O segundo introduziu a Carta de Direitos Fundamentais da União Européia.
Em 13 de dezembro de 2007, temos o último dos marcos normativos do direito comunitário europeu, qual seja o Tratado de Lisboa, que entrou em vigor em 1º de dezembro de 2009, conhecido como o Tratado de Funcionamento da União Européia. Importantes mudanças incluíram o aumento de decisões por votação por maioria qualificada no Conselho da União Europeia, o aumento do Parlamento Europeu, no processo legislativo através da extensão da co-decisão com o Conselho da União Europeia, a eliminação dos Três Pilares (PESC passa a ser tratada de forma intergovernamental) e a criação de um Alto Representante da União para os Negócios Estrangeiros e a Política de Segurança, apresentando uma posição unida sobre as políticas da UE. O Tratado também fez com que a Carta da União em matéria de direitos humanos, antes aprovada em Nice, se tornasse juridicamente vinculativa.
Como visto, se o processo de integração cooperativa da Europa fosse dividido em fases, entre a formação da CECA até o Tratado de Maastricht, teríamos um período na fase das comunidades, ao passo que, a partir daí, teríamos um período de desenvolvimento do direito comunitário europeu propriamente dito, mas sempre contando com a supranacionalidade como elemento característico.
A HIERARQUIA DAS NORMAS
Inicialmente, importante destacar que a União Europeia prioriza em sua ordem jurídica valores fundamentais, qualificados como Direitos fundamentais e Princípios Gerais do Direito Comunitário (PGDC). Ademais, os ordenamentos jurídicos dos Estados membros da UE devem obrigatoriamente respeitar, em sentido amplo, os direitos humanos. Os tratados assinados e a jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça da União Européia (TJUE) se encarregam de proteger tais direitos, inclusive se inspirando nas Constituições dos Estados membros e nas convenções internacionais de proteção aos direitos do homem por eles assinadas, sobretudo na Convenção Européia dos Direitos do Homem (CEDH)[5]. Os juízes da UE extraem, por vezes combinando-as, três fontes concebíveis dos princípios gerais do Direito Comunitário, quais sejam, a ordem jurídica internacional, os tratados constitutivos e os direitos dos Estados membros.
No final de 2000, por meio da Carta dos Direitos Fundamentais adotada em Nice, ocorreu uma evolução fundamental no sentido de se agrupar elementos que se encontravam dispersos na UE, seja no que se refere aos princípios gerais consagrados na CEDH, nas legislações nacionais e nas tradições constitucionais comuns dos países, nas convenções internacionais do Conselho da Europa e, inclusive, na Organização das Nações Unidas (ONU) e na Organização Internacional do Trabalho (OIT). Buscou-se reconhecer um conjunto de direitos civis, políticos, econômicos e sociais dos cidadãos da UE, incorporando-os ao Direito Comunitário. Finalmente, em dezembro de 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a Carta foi investida de efeito jurídico vinculativo, à semelhança dos Tratados.
De fato, o Direito Comunitário agrupa um conjunto de normas que não possuem o mesmo valor jurídico havendo, portanto, uma hierarquia entre as mesmas. No que tange ao direito primário, topo da hierarquia das normas comunitárias, consideram-se como tal os tratados constitutivos das Comunidades e da União Europeia, notadamente os tratados de Paris, Roma, o Ato Único Europeu, Maastricht, Amsterdam, Nice e Lisboa, acrescidos dos atos assimilados (protocolos e convenções anexas aos tratados) e dos tratados de adesão. Conforme expõe Fontoura[6], direito comunitário originário ou primário, seria composto pelas normas previstas nos tratados de integração, incluindo seus eventuais protocolos modificativos ou complementares. Trata-se, a toda evidência, de normas que enquanto inseridas em tratados geradores de obrigações recíprocas entre Estados soberanos, diriam respeito claramente ao direito internacional público clássico, em cujo âmbito podem receber o específico tratamento e valoração.
Os demais atos adotados para a aplicação dos referidos tratados são classificados de atos de direito derivado e subsidiários.
Tanto o direito derivado unilateral como o direito convencional fazem parte do direito derivado. Os atos unilaterais podem ser classificados de acordo com a existência de previsão expressa contida no art. 249 da Comunidade Européia (CE). Os atos ali previstos expressamente são os seguintes: regulamentos, diretivas, decisões, pareceres e recomendações. Já dentre os atos unilaterais que não constam do art. 249, também conhecidos como atos atípicos, destacam-se as comunicações, as recomendações, os Livros Brancos e os Livros Verdes. No que tange aos atos convencionais, eles são compostos pelos acordos internacionais assinados entre o bloco e organizações ou terceiros países, por acordos entre Estados membros e, inclusive, entre instituições da UE.
O regulamento é a norma geral obrigatória e de aplicação imediata para todos os Estados membros desde sua entrada em vigor, definindo a unificação das leis comunitárias. A diretiva, igualmente, vincula os Estados membros mas, diferentemente dos regulamentos, apenas quanto aos resultados propostos, possuindo efeito direto, mas não aplicabilidade imediata, almejando a harmonização das legislações nacionais. A decisão é obrigatória segundo o que determina o inciso IV do art. 249, vinculando todos seus destinários, sejam Estados membros ou particulares, em um âmbito individual, vigorando após a notificação do interessado, independente de qualquer forma de incorporação ao ordenamento jurídico interno. A recomendação e o parecer não são vinculantes, conforme dispõe o inciso V do art. 249.
Finalmente, no que se referem às fontes subsidiárias, elas são compostas por elementos do direito que os tratados não prevêem, como a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o direito internacional e os princípios gerais de direito. São utilizadas para preencher eventuais lacunas que surjam tanto no direito primário quanto derivado.
OS PRINCÍPIOS
A jurisprudência comunitária tem sido responsável pelo próprio sucesso da empreitada europeia. Ao analisarmos os princípios do Direito Comunitário verificamos que boa parte deles é fruto dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça. Nesse sentido, Fonseca[7] preleciona que “às características originárias, subsumidas da interpretação literal do Tratado de Roma e de seus complementos institucionais, têm-se somado aquelas que forjadas na jurisprudência luxemburguesa apresentam-se como sine quibus non à efetividade da integração contida no projeto europeu, a saber: a primazia do direito comunitário sobre os ordenamentos jurídicos internos e o seu efeito direto, sem os mecanismos de incorporação aos direitos estatais.
De fato, o Direito Comunitário obriga automaticamente os cidadãos europeus, sem que seja necessário qualquer procedimento de ratificação ou validação interna por parte dos Estados membros. A inexistência de referência nas Cartas Magnas dos Estados membros acerca da hierarquia das normas não impede que o efeito direto seja observado.
Conforme já exposto, o Direito Comunitário é composto por tratados e pelos atos jurídicos derivados emanados das instituições européias. De maneira mais ampla, o Direito Comunitário engloba os direitos fundamentais, os princípios gerais de Direito, a jurisprudência do TJUE, do Tribunal Geral e do Tribunal da Função Pública. O Tribunal de Justiça assegura o respeito ao direito conforme a interpretação e aplicação dos tratados, revelando-se como a jurisdição suprema da União Europeia. Acima do direito nacional dos Estados membros, inclusive de suas respectivas Cartas Magnas, o Direito Comunitário obriga os entes por meio do efeito vinculante e, nesse sentido, garante uma proteção jurídica unificada a todos os cidadãos europeus. Vê-se, portanto, que as regras e normas de direito interno não podem contrariar as regras do Direito Comunitário. Em caso de conflito, esta última será aplicada e deverá ser respeitada. Trata-se do princípio do primado ou da primazia do Direito Comunitário. Se uma norma nacional for contrária a uma disposição comunitária, é a disposição comunitária que se aplica.
Este princípio não aparece textualmente nos tratados. Tem ele sido consagrado desde o acórdão Flamínio Costa contra Ente Nationale per l’Energia Elettrica, de 15 de julho de 1964, o qual declarou que, diversamente dos tratados internacionais ordinários, o Tratado CEE institui uma ordem jurídica própria que é integrada no sistema jurídico dos Estados Membros a partir da entrada em vigor do Tratado e que se impõe aos seus órgãos jurisdicionais nacionais[8].
Assim, o referido acórdão concretiza o entendimento de que a "[…] integração no direito de cada país membro de disposições provenientes de fonte comunitária e, mais genericamente, os termos e o espírito do tratado têm por corolário na impossibilidade para os Estados-membros de fazer prevalecer, contra uma ordem jurídica aceite por eles numa base de reciprocidade, uma medida unilateral ulterior. […] A preeminência do direito comunitário é confirmada pelo artigo 189.º, nos termos do qual os regulamentos têm valor obrigatório e são diretamente aplicáveis em qualquer Estado-membro. [.…] Resulta do conjunto destes elementos que emanado de uma fonte autônoma, o direito resultante do tratado não poderia em razão da sua natureza específica original, ver-se judiciariamente confrontado com um texto de direito interno qualquer que este fosse, sem perder o seu caráter comunitário e sem que fosse posta em causa a base jurídica da própria Comunidade"[9].
Todo esse quadro corrobora o entendimento de que o órgão jurisdicional nacional é obrigado a observar a referida hierarquia normativa, qualquer que seja o obstáculo que porventura exista em sua própria legislação nacional. Essa obrigação se estende a todas às normas vinculantes emitidas pela União Europeia, sejam elas originárias ou derivadas, sendo, portanto, hierarquicamente superiores às normas nacionais, inclusive as constitucionais.
Convém ainda destacar o acórdão Administração das Finanças do Estado contra Sociedade Anônima Simmenthal de 09 de março de 1978, que dispôs:
1. As disposições de direito comunitário que produzam efeito direto, isto é, que sejam diretamente aplicáveis na acepção que foi dada a este conceito pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, não podem ser afetadas nos seus efeitos por disposições nacionais que as contrariem, independentemente do fato de tais disposições serem anteriores ou posteriores às disposições de direito comunitário;
2. O fato de um Tribunal Constitucional ser competente para declarar a inconstitucionalidade das referidas normas de direito interno não deverá impedir o juiz nacional de aplicar as disposições de Direito Comunitário diretamente aplicáveis, mesmo que não tenha sido ainda declarada a inconstitucionalidade das disposições nacionais contrárias às referidas disposições comunitárias;
3. A proteção dos direitos subjetivos dos particulares que sejam conferidos por disposições de Direito Comunitário diretamente aplicáveis, deve ser assegurada com efeitos a partir da data de entrada em vigor daquelas disposições. Por conseguinte o juiz nacional, chamado a conhecer do litígio, deve assegurar o respeito do Direito Comunitário desde o momento da sua entrada em vigor. [10]
Verifica-se, portanto, que o Tribunal declarou que as disposições do Tratado e dos atos das instituições diretamente aplicáveis têm efeito direto, desde o momento de sua entrada em vigor, no direito interno dos Estados membros.
A Corte não se limitou, entretanto, a essa consideração, na medida em que afirmou que as normas comunitárias têm o condão de, em certa medida, impedir a elaboração posterior de novos atos legislativos nacionais – intitulado “efeito bloqueador” -, caso se mostrem incompatíveis com as normas do Direito Comunitário.
Convém destacar que, no que se refere às normas de direito interno já existentes, a prevalência do Direito Comunitário não implica em sua automática ‘inconstitucionalidade’ ou ‘invalidade’, mas tão somente em sua ineficácia, a qual deve ser invocada de pronto pelo juiz nacional, cuja solução deverá ser apurada em sede de ineficácia da disposição de direito interno.
O juiz nacional pode, portanto, automaticamente, desconsiderar uma norma interna que contrarie o disposto no ordenamento comunitário, sem nem mesmo suscitar dúvidas junto ao Tribunal de Justiça, apesar da existência da prerrogativa do reenvio prejudicial[11]. De fato, o acórdão Granital proferido pelo Tribunal Constitucional italiano em 1984 admitiu a possibilidade do juiz nacional afastar um lei interna contrária ao direito comunitário diretamente aplicável[12].
No que tange ao efeito direto enquanto princípio fundamental da ordem jurídica comunitária, convém sublinhar o caso van Gend en Loos de 5 de fevereiro de 1963[13]. Houve a preocupação quanto à facilitação do acesso do particular no que tange aos direitos a serem exercidos como cidadão comunitário, diferentemente no que ocorre no tradicional Direito Internacional Público, pelo qual os indivíduos não podem invocar diretamente os benefícios que lhes são conferidos por certos tratados, inclusive como se verá abaixo no que se refere ao Mecanismo de Solução de Controvérsias do Mercosul. Este princípio se assenta na idéia de que o direito comunitário não só cria obrigações para os Estados membros, mas que também cria direitos para os indivíduos. Mais especificamente, são regras que, devido à sua natureza e características têm um efeito direto nas relações jurídicas entre Estados membros e seus cidadãos, e mesmo nas relações entre particulares.
O acórdão van Gend en Loos foi proferido a partir da demanda de uma pessoa jurídica quanto à cobrança de tarifa de importação realizada pelo Estado holandês. As autoridades holandesas cobraram a tarifa e a empresa van Gend en Loos efetuou o pagamento e questionou a cobrança junto ao Tribunal holandês, apoiando-se no então art. 12 do Tratado de Roma, que determinava que “os Estados-Membros devem abster-se de introduzir entre si novos direitos aduaneiros de importação e exportação ou qualquer encargo de efeito equivalente e de aumentar aqueles que já aplicam nas suas relações uns com os outros”. O referido Tribunal nacional efetuou consulta ao então Tribunal de Justiça da Comunidade Européia de acordo com o procedimento do reenvio prejudicial, previsto por sua vez no atual art. 267 do Tratado sobre o Funcionamento da União Européia (TFUE). O Tribunal de Justiça declarou, em 05 de fevereiro de 1963, que o art. 12 foi capaz de criar direitos pessoais com relação à Van Gend en Loos, por meio de uma interpretação extensiva do Tratado de Roma.
O Tribunal entendeu que, como o objetivo do Tratado era a formação de um mercado comum, ele deveria ser visto como acima de um mero contrato internacional típico. Nesse sentido, além da criação de obrigações mútuas entre os Estados membros, o Tratado conferiria aos indivíduos, aí considerados tanto as pessoas físicas quanto jurídicas, capacidade postulante diante do Tribunal de Justiça Europeu. O efeito direto seria, portanto, necessário para garantir proteção jurídica aos indivíduos; ademais, os próprios indivíduos seriam atores capazes de supervisionar a efetiva executoriedade das normas criadas no âmbito da Comunidade junto aos seus próprios tribunais nacionais.
Caso normativas emanadas dos órgãos supranacionais afetem o particular, o efeito direto é sempre observado de pronto, realizando-se sua aplicabilidade vertical ascendente (sentido particular - Estado), mesmo no caso das diretivas que, apesar de obrigatórias para os Estados membros, originalmente não possuiriam efeito direto, pois deixam a critério dos mesmos a escolha dos meios para sua execução. Portanto, as diretivas originalmente não têm como pressuposto o efeito direto, mas adquirem-no na relação particular - Estado membro, que tenha se mantido inerte quanto à adoção de medidas necessárias para a sua aplicação. Deve-se observar que, diferentemente, não se aplica o efeito direto descendente, ou seja, no sentido Estado membro – particular, na medida em que o particular não pode ser impelido a agir de determinada forma se nem mesmo seu Estado de origem regulamentou a aplicação da diretiva.
O alargamento desse efeito direto parte da análise do acórdão van Duyn, de 4 de dezembro de 1974[14]. No caso em tela, se questionava por meio do reenvio prejudicial se a Diretiva 64/221/CEE possuiria efeito direto, ou seja, se seria conferido direito aos particulares de invocá-la perante os tribunais nacionais. Tal diretiva determinava que as derrogações ao direito de permanecer no território de um Estado membro, por um estrangeiro no exercício da livre circulação de trabalhadores, justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, devem-se basear “no comportamento pessoal do indivíduo”. A conclusão do Tribunal de Justiça se verifica pelo trecho do acórdão a seguir:
1. O art. 48 (atual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE tem efeito direto nas ordens jurídicas dos Estados-membros e confere aos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar.
2. O art. 3º, n.º 1, da Diretiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para coordenação das medidas especiais relativas a estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, confere aos particulares direitos que estes podem invocar em juízo e que os órgãos jurisdicionais nacionais devem salvaguardar.
3. O art. 48 (atual 39 do Tratado CE) do Tratado CEE e o art. 3º da Diretiva 64/221 devem ser interpretados no sentido de que, ao impor restrições justificadas por razões de ordem pública, é legítimo que um Estado-membro tome em consideração, como relevando do comportamento pessoal do indivíduo em causa, o fato de este pertencer a um grupo ou organização cujas atividades são consideradas pelo Estado-membro como um perigo social, sem todavia serem proibidas e sem que sejam impostas quaisquer restrições aos nacionais desse Estado que desejem exercer uma atividade análoga ao serviço desses mesmos grupos ou organizações.
Reconhece-se, a partir de então, o efeito direto da diretiva no sentido vertical ascendente. Pode, portanto, o particular opor um direito reconhecido na diretiva ao Estado membro que não tomou providências quanto à sua aplicação. Como acima explicitado, não cabe o efeito direto no sentido inverso, ou seja, vertical descendente.
Até hoje essa é a posição do Tribunal comunitário que tem, através de uma jurisprudência constante, sustentado uma concepção restritiva do efeito direto da diretiva, não lhe reconhecendo efeito direto em sentido vertical descendente – o que compreendemos na medida em que o efeito direto da diretiva pressupõe um incumprimento do Estado, não sendo admissível que o Estado possa, ainda assim, aproveitar a própria violação obrigacional para opor a norma constante na diretiva inobservada a um particular. A jurisprudência do Tribunal de Justiça impede, deste modo, que o Estado oponha o seu próprio incumprimento aos particulares.