Resumo: O presente artigo visa discorrer sobre a necessidade de uma maior reflexão na aplicação das multas astreintes nos processos em que os entes federativos figuram como partes. O texto apresenta a proposta de responsabilização dos gestores por eventuais multas “astreintes” em decorrência de descumprimento de decisões judiciais, como forma de preservar o interesse público. Para tanto propõe a interpretação sistemática do direito, e indica a analogia ao fazer alusão a outros dispositivos legais que já transferem para o próprio gestor a responsabilidade de multas por inobservância de textos normativos.
Sumário: 1. Astreintes no Direito Brasileiro. 2. Da aplicação do art. 461 aos entes federativos e do prejuízo ao interesse publico. 3. Da responsabilização dos gestores pelo descumprimento de determinações judiciais de caráter mandamental. 4. Da utilização da analogia e da interpretação sistemática do direito como forma de responsabilização dos gestores por multa de astreintes. 5. Conclusão.
1 – ASTREINTES NO DIREITO BRASILEIRO:
Astreintes é uma medida cominatória, de caráter pecuniário, contra o devedor que não cumpriu espontaneamente com a obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa.
O art. 461 do Código de Processo Civil autoriza que o juiz, ao deferir tutela antecipada, aplique pena astreinte ao destinatário do comando judicial, para, assim aplicar maior força coercitiva ao mandamento.
A possibilidade de aplicação de pena de multa diária possui previsão nos parágrafos 3° e 4º do art. 461 do código de Processo Civil que assim dispõe:
Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
(...)
§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito[1]
2 – DA APLICAÇÃO DO ART. 461 AOS ENTES FEDERATIVOS E DO PREJUIZO AO INTERESSE PUBLICO:
A aplicabilidade das astreintes, no que concerne à Administração Publica Federal, Estadual, Municipal e Distrital, está assegurada pela Lei 9494/97 - que disciplina a aplicação da Tutela Antecipada Contra a Fazenda Pública -, nos seguintes termos:
Art. 1º - Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no Art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º, e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Diante de tal previsão legal, referida medida vem sendo aplicada, demasiadamente, contra as entidades federativas, já que não existe qualquer tipo de ressalva da aplicação do mencionado dispositivo legal em desfavor das pessoas jurídicas de direito público.
Defendemos, no entanto, que apesar de não proibidas no texto legal, tais penas não devem ser aplicadas aos entes federativos, por estarem em total discordância com os princípios constitucionais assegurados às pessoas jurídicas de direito público.
Assim, quando da aplicação do direito, os juízos devem observar o regime jurídico administrativo que protegem as entidades federativas, e garantir que as medidas judiciais de coerção a serem aplicadas não atinjam as prerrogativas da Administração Pública, e não reflitam diretamente no interesse coletivo.
Evidente que a cobrança de multas astreintes ao ente federativo revela-se prejudicial ao interesse publico, pois as verbas existentes na receita de tal entidade deixam de ser aplicadas em melhoria dos serviços públicos essenciais para serem utilizadas no atendimento de interesses diversos. Isso, sem analisar as consequências trazidas para a obrigatoriedade de observância aos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Discorrendo sobre o tema, Marçal Justen Filho aduz que:
O interesse público não se confunde com o interesse do Estado, com o interesse do aparato administrativo ou do agente público. É imperioso tomar consciência de que um interesse é reconhecido como público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque suas características exigem a sua promoção de modo imperioso.
Afirma-se que o princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público é o alicerce fundamental do Direito Público, o que seria suficiente para legitimar as decisões adotadas pelos administradores.
Ora, juridicamente, o titular do interesse público é o povo, a sociedade (no seu todo ou em parte). Mas os governantes refugiam-se neste princípio para evitar o controle de seus atos pela sociedade.
“Fundamentar decisões no ´interesse público´ produz a adesão de todos, elimina a possibilidade crítica. Mas ainda, a invocação do ´interesse público´ imuniza as decisões estatais ao controle e permite que o governante faça o que ele acha deve ser feito, se a comprovação de ser aquilo, efetivamente, o mais compatível com a democracia e com a conveniência coletiva.[2]
De inicio, vale afirmar que críticas podem surgir ao presente trabalho, quando se analisa a destinação das referidas multas.
Isso porque nos casos de determinadas ações coletivas, a multa pecuniária proveniente de astreintes devem ser recolhidas em favor de fundos sociais de interesse público. É o caso, por exemplo, do que dispõe o artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (lei 8069/90) e também nos casos previstos na lei 7347/85, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Pode, assim, existir quem alegue estar o interesse público preservado.
A nosso ver, no entanto, até mesmo diante de tais previsões legais, o interesse público, em seu caráter primário, continua sendo atingido e desrespeitado.
Vale dizer que tal destinação para fundos específicos faz com que recursos dos entes federativos que seriam utilizados para fins determinados, dentro do planejamento orçamentário, acabem sendo aplicados em fins diversos para os quais estavam previstos.
Isso pode fazer com que determinados setores de políticas públicas fiquem desprovidos de recursos públicos para um devido funcionamento, enquanto outros setores, que podem ter problemas até menores, fiquem com recursos a mais do que necessário.
E, obviamente, isso fere o interesse público.
Ademais, se analisarmos sobre o prisma de localidades (territórios), mais uma vez a previsão legal se mostra desarrazoada e injusta, em que pese reconhecermos a boa intenção da norma.
Vejamos, como exemplo, os casos em que os munícipes recolhem impostos em favor de um Município, e esperam a contraprestação do Poder Público através da melhoria dos serviços essenciais aplicados naquela localidade onde vivem.
No entanto, tais recursos, em virtude de terem sido disponibilizados para pagamento de astreintes em determinada ação coletiva, poderão ser desviados para um fundo social e, por consequência, deixarão de ser aplicados nos serviços públicos daquela localidade.
Desta forma, a norma acaba por ferir o interesse público dos maiores interessados, que são exatamente os populares de uma determinada comunidade que adimpliram com sua obrigação tributária, mas não obtiveram a contraprestação esperada.
Dirley da Cunha Junior, ao afirmar que o interesse público também é indisponível, ressalta que
Sendo o interesse público qualificado como próprio da coletividade, este não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser insuscetível de apropriação.[3]
Ora, se o próprio Poder Público Executivo não pode se utilizar, de qualquer forma, dos bens públicos para que assim sejam resguardados o interesse da comunidade, incorreto aceitar que o Poder Judiciário aplique multas que interfiram diretamente na diminuição do patrimônio público em favor de particulares, causando, consequentemente, prejuízo ao interesse coletivo.
Por tal motivo, inclusive, que não são admitidas penas restritivas de direito contra pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que eventual intervenção em tais entidades implicaria necessariamente na paralisação das atividades administrativas, em total desobediência ao principio da continuidade dos serviços públicos.
Conclui-se, portanto, que a aplicação de penas pecuniárias por descumprimento de decisões judiciais (astreintes) aos entes federativos, ainda que possível em virtude da ausência de vedação legal, não pode ser realizada sem prejuízo para a própria população. Acaba que os administrados amargam o prejuízo, em dobro, de tais medidas.
Se o gestor, no controle da entidade, não cumpriu com a obrigação determinada em lei, ensejando a aplicação de multas, não deve tal débito ser dividido por toda a comunidade, mediante a indisponibilização dos bens públicos, retirando a finalidade primordial de atender aos interesses coletivos locais.
A população não pode ser responsabilizada e sofrer os efeitos de uma má gestão/administração.
3 – DA RESPONSABILIZACAO DOS GESTORES PELO DESCUMPRIMENTO DE DETERMINACOES JUDICIAIS DE CARATER MANDAMENTAL:
Busca-se então encontrar um equilíbrio entre a necessidade de manter a coerção dos comando judiciais destinados às entidades federativas, e a preservação do interesse publico.
Assim, se faz necessário que os legisladores e aplicadores do direito utilizem-se dos princípios constitucionais norteadores, para fazer a interpretação sistemática do direito, como forma de harmonizar as medidas coercitivas autorizadas por lei com a preservação do interesse social, quando se tratar de entes federativos.
Os intérpretes do direito devem, portanto, agir com inteligência e sabedoria, assegurando a observância dos princípios gerais do direito e sempre atuando de forma razoável.
Importante ressaltar que o dispositivo constante do art. 461 do CPC abre discricionariedade ao juiz para que o mesmo utilize de outras práticas necessárias a eficácia e agilidade no cumprimento das determinações judiciais.
Desta forma, o aplicador das leis deve respeitar o princípio primordial da supremacia do interesse público, e buscar não transferir para a população os prejuízos que foram ocasionados por uma determinada gestão.
A proposta ora apresentada é a de que o juiz deve buscar penalizar o gestor no patrimônio pessoal deste. Até porque o gestor que é o responsável pelos atos praticados pela pessoa jurídica que representa.
Neste sentido já se posicionam as legislações mais modernas, responsabilizando o administrador pelas multas e obrigações acessórias decorrentes de descumprimento de obrigações contraídas na forma da lei.
São os casos ocorridos, por exemplo, na cobrança de multa por infrações tributárias, e na responsabilização por crime de desobediência em virtude de descumprimento de decisão liminar ou definitiva concedidas em mandado de segurança.
No que concerne a responsabilidade decorrente de infração tributária, a tipificação legal decorre do próprio Código Tributário Nacional, mais especificamente dos dispositivos contidos nos artigos 136 a 138, referindo-se a responsabilidade por infrações da legislação tributária. Dispõe o CTN, artigo 136, que:
Art. 136 - Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária decorre de ato ilícito (ilícito administrativo), de caráter pessoal do agente. Está positivado no artigo 137 do CTN, e tem como consequência a sanção administrativa no âmbito da lei e normas que regem a ordem tributária nacional.
Vejamos o que dispõe o artigo 137 do CTN:
Art. 137 - A responsabilidade é pessoal ao agente :
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
- das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem;
- dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
- dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.
Portanto, a depender do caso concreto, constatada a responsabilidade do gestor em deixar de cumprir corretamente com as obrigações fiscais do ente federativo, o mesmo será penalizado pessoalmente pelo ato comissivo ou omissivo praticado.
Neste sentido já se posicionam decisões dos tribunais brasileiros, como no seguinte caso:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO PREFEITO. APLICAÇÃO DO ART. 137, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INSS ISENTO DE CUSTAS NO ESTADO DE MINAS GERAIS. HONORÁRIO FIXADOS EM 10%. O Código Tributário Nacional, determina que somente surgirá responsabilização pessoal do administrador público quanto ocorrer infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenção. (Acórdão Nº 2005.01.99.021860-9 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 13 Setembro 2005)
No que concerne a nova lei de mandado de segurança, que passou a vigorar recentemente em nosso ordenamento jurídico, o legislador fez prever a responsabilidade do gestor por eventual descumprimento de decisão judicial.
A Lei nº. 12.016 que passou a regulamentar o Mandado de Segurança e revogou a Lei nº. 1.533, de 31.12.1951 com suas alterações, passou a dispor em seu artigo 26 que a desobediência à ordem judicial emanada na segurança liminar ou em definitivo caracteriza crime de desobediência, podendo ainda caracterizar crime de responsabilidade com base na lei nº. 1.079/50. Senão Vejamos:
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
Importante relembrar que o crime de desobediência já estava previsto no art. 330 do CP, não havendo necessidade da repetição. A Lei nº. 1.079/50 somente é aplicável ao Presidente da República e Ministros de Estado, Ministros do STF e ao Procurador Geral da República, não se lhe aplicando ao Governador e Prefeito. Já ao Prefeito já estava previsto o crime de responsabilidade no Dec.-Lei nº. 201/67.
Conclui-se, portanto, que, de forma inteligente, as mencionadas legislações observaram que as atitudes praticadas pelos gestores, atuando em nome da pessoa jurídica de direito público, não podem penalizar brutalmente a sociedade, fazendo com que esta assuma os prejuízos decorrentes da irresponsabilidade do administrador.
Essa inteligência também deve ser buscada pelos magistrados quando da aplicação do art. 461 aos entes federativos.
4 - DA UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA E DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO COMO FORMA DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS GESTORES POR MULTA DE ASTREINTES
Assim como nos mandados de segurança, as decisões judiciais baseadas no art. 461 do CPC também possuem natureza mandamental, e, portanto, devem ensejar os mesmos efeitos.
Portanto, a interpretação sistemática do direito, observando os princípios e valores axiológicos fundamentais do nosso ordenamento jurídico, deve ser aplicada sempre que envolver no pólo processual algum ente federativo, como forma de preservar o interesse público, e não transferir para a sociedade os efeitos decorrentes da irresponsabilidade dos administradores.
Deve-se, cada vez mais, adotar medidas que impliquem na responsabilização do próprio gestor pelos atos ilegais praticados, buscando dar maior efetividade ao objetivo almejado.
Fato é que um dos motivos que fazem com que os gestores descumpram as obrigações de fazer e de não fazer, determinadas judicialmente, é saber que eventual cobrança das multas astreintes serão suportadas pelos próprios entes federativos.
Os responsáveis pelos atos ilegais, por sua vez, deixam recair os prejuízos na própria comunidade, que ficam sem retorno daquelas verbas. Ficam sem obter a já mencionada contraprestação esperada.
Frequentemente tais situações ocorrem em período próximo à mudança de gestão governamental. Vale dizer que os representantes prestes a encerrar o mandato público eletivo, deixam de cumprir com suas obrigações, sabendo que os prejuízos serão suportados pela própria pessoa jurídica de direito público e pela próxima equipe de gestão que irá ocupar o governo.
Que se busque, então, procurar medidas mais eficientes para que os gestores respondam e cumpram as sanções decorrentes dos crimes de desobediência, afastando, assim, a incidência de eventual prejuízo no seio da própria comunidade.
5 – CONCLUSAO:
Por todo o exposto, entendemos que, quando a parte litigante for um ente federativo, a decisão judicial que aplicar penas pecuniárias deverá, obrigatoriamente, responsabilizar patrimonialmente o gestor, de modo que recaia sobre ele e não sobre o ente público a obrigação de pagar multas nos casos de descumprimento do mandamento judicial, já que a omissão sempre ocorre por irresponsabilidade, negligência e até má-fé do gestor.
Para tanto, é de urgente e indispensável providência, que disposição a respeito do assunto seja incluída no art. 461 do Código de Processo Civil e na legislação pertinente.
E que não se venha falar sobre eventual perda de força coercitiva da multa por dificuldade de encontrar patrimônio do gestor para satisfazer o interesse da outra parte envolvida no processo, pois o que se protege aqui é o interesse público, que, neste caso, é infinitamente superior ao particular.
Notas
[1] Brasil. Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2009.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. 1166p.
[3] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. rev. Ampl. E atual. Salvador: JusPODIVM, 2004. p. 37.