Palavras-chave: Regularidade Fiscal. Regularidade Trabalhista. Lei n.º 8.666/93. Lei Estadual/BA n.º 9.433/05. Pagamento Despesa. Direito Administrativo.
O questionamento principal para o início do presente trabalho norteia a obrigatoriedade ou não da apresentação da documentação probante de regularidade fiscal e trabalhista por parte da empresa contratada pela Administração Pública, seja como condicionante para a habilitação do ente a ser contratado a partir da realização do adequado procedimento licitatório, sendo este vencedor, assim como a devida instrução processual para o adimplemento de obrigações contraídas.
Tais requisitos deverão ser exigidos durante toda a execução do contrato, para compor cada processo de pagamento de despesas contraídas, mediante o pacto firmado entre a empresa e a Administração Pública, haja vista que a empresa contratada deverá apresentar as mesmas condições de regularidade fiscal e trabalhista quando do momento da habilitação no certame licitatório.
Quanto a exigência dos documentos probantes de regularidade fiscal[1], é assente o atendimento de que, consoante dispõe a Lei Estadual n.º 9.433/05, art. 98, II, como condição de habilitação para a formalização do instrumento proveniente do certame licitatório, como prevê a Carta Maior, a irregularidade fiscal produz o risco de que, a qualquer tempo, bens do licitante sejam apropriados para a satisfação de dívidas perante o fisco, o que, inclusive, poderá acarretar diretamente na manutenção da condição da habilitação no tocante ao equilíbrio econômico-financeiro.
Não há que se discutir a futurologia da inadimplência, contudo a irregularidade fiscal gera insegurança fiscal, insegurança ao próprio contrato, insegurança quanto a garantia de sua execução.
As condições estabelecidas como requisitos para habilitação do ente a ser contratado, objetivam conquistar a contratação de um determinado sujeito idôneo e confiável. O que não está regular sob a ótica fiscal não deverá possuir as mesmas condições que o ente que respeita e honra suas obrigações perante o fisco.
Expressamente determinado pela Constituição Federal, o art. 195 §3.º exige a regularidade fiscal quanto aos débitos de origem previdenciária como condição preliminar para a validade de quaisquer contratos perante a Administração Pública.
“Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”
Nos termos da Lei Estadual n.º 9.433/05 (art. 126, XVI) e da Lei Federal n.º 8.666/83 (art. 55, XIII), deverão ser emitidas, para promover a devida instrução processual para fins de pagamento de fatura/nota fiscal, as correspondentes certidões de regularidade fiscal, e ainda há necessidade de apresentação da certidão de regularidade trabalhista, em face da obrigação de prova de sua adimplência, requisitos do processo de pagamento.
Lei Estadual n.º 9.433/05
“Art. 126 - São cláusulas necessárias, em todo contrato, as que estabeleçam:
(...)
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários.” (grifo nosso)
Lei n.º 8.666/93
“Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.” (grifo nosso)
Não há o que se discutir quanto a obrigatoriedade de que sejam apresentados todos os comprovantes de regularidade fiscal e trabalhista durante toda a execução do contrato. O ente contratado deverá manter, em todos os aspectos, as condições de regularidade e que foi contratado, sendo o pagamento realizado de forma parcial / fracionado, ou único.
É importante salientar que os contratos administrativos a serem firmados deverão incluir cláusulas estabelecendo tais exigências, que igualmente deverão ser descritas nos respectivos Instrumentos Convocatórios (Editais de Licitação).
Cabe ressaltar que junto aos contratos celebrados com terceiros é facultada a Administração a possibilidade de promover a retenção dos pagamentos devidos, caso os entes contratados não sustentem, durante a execução do contrato firmado, a regularidade perante a seguridade social, consoante o art. 195 § 3.º da CF, assim como dispõe a deliberação contida no Acórdão n.º 1.299/2006 do Tribunal de Contas da União (TCU), que negou provimento ao recurso movido pelo TRT/RJ pelo Acórdão n.º 740/2004.[2]
Destaca-se ainda que este tipo de cláusula deverá produzir efeitos aos demais instrumentos, cartas-contrato, notas de empenho de despesas, autorização de compra, ou quaisquer outros, devendo ser o departamento de contratos de cada unidade da Administração responsável pela adoção das medidas pertinentes com a finalidade de promover a eficácia da determinação[3].
A regularidade trabalhista não tem previsão constitucional, contudo, Lei Federal estabelece como exigência a apresentação de Certidão de Regularidade Trabalhista (CNDT), ou ainda Positiva com efeitos Negativos, a partir da alteração da Lei n.º 8.666/93 art. 27, IV, pela Lei n.º 12.440/11, sendo exigida sua apresentação a partir de 04 de janeiro de 2012.
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
(...)
IV - regularidade fiscal e trabalhista” (grifo nosso)
A Resolução Administrativa n.º 1.470/2011 do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho regulamentou a matéria, e as Certidões poderão ser adquiridas através do sitio web do TST.[4]
A Lei Estadual n.º 9.433/05 não prevê tal exigência, contudo na omissão, a Lei Federal deverá suprir essa lacuna, na sua integralidade.
No tocante as certidões emitidas via internet, disciplinada pela Lei 10.522, art. 35, não há necessidade de que estas sejam chanceladas pelos órgãos emissores, contudo, pela garantia de sua veracidade, a autenticidade de toda certidão poderá ser conferida e a sua validade deverá ser certificada, sempre atestada por servidor público que conferiu a autenticidade.
“Art. 35. As certidões expedidas pelos órgãos da administração fiscal e tributária poderão ser emitidas pela internet (rede mundial de computadores) com as seguintes características:
I - serão válidas independentemente de assinatura ou chancela de servidor dos órgãos emissores;”
Uma observação especial faz-se necessária quanto a exigência da comprovação de regularidade trabalhista, a exigência da (CNDT) como condição para a composição dos processos de pagamento de despesas contraídas pela Administração Pública perante aos entes contratados: sua constitucionalidade.
Diversos são os questionamentos quanto a inconstitucionalidade da Lei 12.440/11, que inclui a exigência da recém-criada Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT) à Lei de Licitações, inserida como requisito ao inciso IV, do art. 27. Inclusive há ADI 4716 ajuizada no STF pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI, para análise quanto ao posicionamento que deverá ser adotado.
A vertente contrária a manutenção da exigência da CNDT para a habilitação em licitações dos entes a serem contratados e a obrigatoriedade de sua apresentação para a composição dos processos de pagamento de despesas, como condição para o adimplemento de custos contraídos, alegam que trata-se de desvio de finalidade pois “a licitação não é instrumento para a cobrança de dívidas trabalhistas”[5] e a garantia do pagamento das dívidas trabalhistas não é suficiente para legitimar a competitividade das licitações.
“A habilitação destina-se a impedir que licitantes inidôneos contratem com a Administração e a licitação orienta-se a selecionar a proposta mais vantajosa”.[6]
Importante salientar que o Ministro Dias Toffoli, considerando a relevância da matéria, decidiu aplicar o rito abreviado para a tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4716, ajuizada no Supremo Tribunal Federal. Através do rito abreviado, previsto no art. 12 da Lei das ADIs (Lei 9.868/99), a matéria não passa pela análise do pedido de liminar, sendo resolvida diretamente em seu mérito.[7]
Enquanto não houver decisão do STF quanto a constitucionalidade ou não da Lei que n.º 12.444/11 que altera a Lei n.º 8.666/93, a exigência da apresentação de documento probante de regularidade trabalhista (CNDT), se mantém como condição para habilitação em processos licitatórios e para a formação do processo de pagamento e consequente adimplemento da despesa contraída pela Administração perante o ente público.
Diante da celeuma que se instaurou em face da obrigatoriedade ou não da apresentação de documentação probante de regularidade trabalhista pelo ente contratado pela Administração, não há o que ser discutido antes da decisão a ser proferida pelo STF, haja vista que a Lei 12.444/11 que alterou a Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) está vigente.
Por fim, em caráter conclusivo, a legislação vigente impõe a análise da documentação do contratado, que é condição para o pagamento da despesa, que deve guardar relação com as exigências da habilitação da licitação, quer de regularidade fiscal, quer da regularidade trabalhista.
Deverão os documentos probantes de regularidade fiscal e trabalhista, obrigatoriamente, serem exigidos tanto para a habilitação da empresa no curso do processo licitatório, assim como diante dos processos de pagamento das despesas. O ente contratado deverá manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições da habilitação no certame licitatório.
Referências
Hupsel, Edite Mesquita. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos do Estado da Bahia: Lei n.º 9.433 de 01 de março de 2005. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
Justen Filho, Marçal. Comentários à Leis de Licitações e Contratos Administrativos. 15.º ed. São Paulo. Dialética: 2012.
Batista, Aline. Pagamento da Despesa Pública e Comprovação de Regularidade Fiscal e Trabalhista. Salvador/BA. 24 de maio de 2013.
Notas
[1] Lei Estadual n.º 9.433/05 art. 100 estabelece quais são os documentos exigidos para a habilitação no tocante a regularidade fiscal. Obrigatoriamente deverá ser observada a exigência da apresentação do comprovante de regularidade trabalhista assim como determina a Lei Federal n.º 8.666/93 art. 27, IV
[2] Decisão n.º 705/1994 – “Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir prévia verificação de regularidade do contratado com o sistema de seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3.º do art. 195 da Lei Maior”
[3] Tal matéria já foi alvo de discussão e pronunciamento do TCU, através da Súmula n.º 111:
“Aos órgãos de Controle Interno cabe baixar Instruções e Recomendações para o regular funcionamento do Sistema de Administração Financeira, Contabilidade e Auditoria, de modo que se criem condições indispensáveis para assegurar eficácia ao Controle Externo”.
[4] http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/15476
[5] Justen Filho, Marçal. Comentários à Leis de Licitações e Contratos Administrativos. 15.º ed. São Paulo. Dialética: 2012. (pg. 466)
[6] Idem
[7] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199916