1. Breves noções sobre o tema central
Em conformidade com o caput e o § 2º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, que regulamenta o processo de execução fiscal, há a previsão de que se proceda ao arquivamento dos executivos fiscais quando, após um ano de suspensão do feito, tal situação permaneça por não terem sido encontrados o devedor ou seus bens penhoráveis.
Posteriormente, foi acrescido o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80, pela Lei nº 11.051/2004, passando a estabelecer que “se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.[1] Portanto, passou a ser prevista em lei a possibilidade de reconhecimento da prescrição quando, transcorrido o prazo prescricional, não forem localizados o devedor ou seus bens penhoráveis.
Como se sabe, a necessidade de reconhecimento da prescrição decorre de exigências de segurança jurídica e de paz social, que levaram ao entendimento de que o exercício de um direito não poderia ficar pendente de exercício indefinidamente. No caso da prescrição intercorrente, ademais, tutela-se o direito fundamental, recentemente alçado ao nível constitucional, da duração razoável do processo bem como dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação, que se depreende do artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República.[2]
A situação, no entanto, torna-se controvertida no momento em que se depara o aplicador do direito com a situação em que a execução fiscal fundamenta-se em Certidão de Dívida Ativa que instrumentaliza crédito consistente em ressarcimento em favor da Administração Pública decorrente de ato ilícito.
Isso porque, o art. 37, §5º da Constituição Federal reconhece a imprescritibilidade das ações que buscam recompor o erário, em virtude de atos ilícitos praticados, afastando a regra geral da precritibilidade das pretensões.
Nesse sentido, fundamentada especialmente na supremacia do interesse público, assim como sua indisponibilidade, vislumbra-se, desde já, a existência de conflito de valores constitucionais, ante a necessidade de duração razoável do processo, que deve ser objeto de ponderação no presente estudo, a fim de verificar se o art. 40, §4º, da Lei nº 6.830/80 deve ter sua aplicabilidade afastada nos casos de cobrança de valores decorrentes de ato ilícito perpetrado contra o Poder Público.
2. A prescrição intercorrente prevista no art. 40, §4º, da Lei nº 6.830/80
Antes de mesmo de adentrar no tema central do presente trabalho, faz-se necessário delinear as características, fundamentos e regramento básico da prescrição intercorrente.
A redação atual do art. 40 da Lei nº 6.830/80 estabelece o seguinte:
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5º - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009) [3]
Consoante afirmado acima, o caput e o § 2º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, estabelecem que sejam arquivados os executivos fiscais quando, após um ano de suspensão do feito, persistir a ausência de localização do devedor ou de seus bens penhoráveis.
Por outro lado, o § 4º, que regulamentou a prescrição intercorrente, determinou que o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, caso tenha decorrido o prazo de prescrição da decisão que ordenou o arquivamento.
Portanto, passou a ser prevista em lei a possibilidade de reconhecimento da prescrição quando, transcorrido o prazo prescricional, não forem encontrados o devedor ou localizados bens penhoráveis.
Em suma, os requisitos cumulativos para a constatação da prescrição intercorrente do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 são:
a) suspensão do curso da execução, por não ter sido localizado o devedor ou encontrado bens penhoráveis (não corre a prescrição);
b) o arquivamento dos autos, no prazo máximo de um ano, a contar da suspensão, por não terem sido encontrados o devedor ou bens penhoráveis;
c) o decurso do prazo legal, a contar da decisão de arquivamento dos autos, persistindo a não localização do devedor e de seus bens em virtude da inércia imputável exclusivamente à Fazenda Pública, sem que tenha havido no período qualquer causa interruptiva ou suspensiva da do prazo prescricional.
Como afirmado anteriormente, as exigências de segurança jurídica e de paz social levaram ao entendimento de que o exercício de um direito não poderia ficar pendente de ser exercitado de forma indefinida. Ou seja, precisa ser manejado pelo seu titular dentro de um determinado período de tempo, sob pena de sua inércia implicar na perda da prerrogativa de utilizá-lo.
A essência do instituto da prescrição, dessa forma, deve ser buscada na estabilidade e tranquilidade da ordem jurídica, porquanto a possibilidade de exercício dos direitos indefinida no tempo é fator de indesejável incerteza nas relações sociais, tendo o legislador optado por afastar a exigibilidade do direito nos casos de inércia de seu titular.
No caso da prescrição intercorrente, no entanto, surge uma peculiaridade. Isso porque, nessas hipóteses, a pretensão do titular do direito (crédito público não pago) já foi exercitada pelo seu titular, no caso, através do ajuizamento da execução fiscal.
Contudo, mesmo nessas hipóteses, a manutenção das demandas infrutíferas indefinidamente no tempo seria fator de grande insegurança social, além de repercutir diretamente na enorme acumulação de demandas pendentes de solução, que agrava a situação do Poder Judiciário, sobrecarregando também o trabalho de diversas outras instituições impactadas pelo passivo acumulado.
Por outro lado, como dito acima, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi inserido o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, prevendo o direito à razoável duração do processo assim como os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, em favor de todos os cidadãos.
E o instituto da prescrição intercorrente instrumentaliza de maneira adequada referida garantia constitucional, na medida em que impede que se prossiga indefinidamente na cobrança de créditos que, notadamente, serão dificilmente recuperados, aliado a uma inércia na atuação da Fazenda Pública para sua persecução judicial.
3. A imprescritibilidade da cobrança de valores decorrentes do ressarcimento ao erário por ato ilícito
Como visto acima, a prescrição tem como consequência impedir que o interessado exerça seu direito em virtude da inércia aliada ao decurso tempo, agindo como fator essencial à estabilidade das relações sociais.
No caso das execuções fiscais, diversamente, a prescrição intercorrente busca evitar que demandas de cobrança já ajuizadas perante o Judiciário, que possuem remotas chances de êxito, aliadas à inércia da Fazenda Pública com relação ao efetivo impulsionamento do feito, fiquem acumuladas nos órgãos jurisdicionais, tramitando indefinidamente.
Ocorre que o art. 37, §5º da Constituição da República estabelece o seguinte:
Art. 37, § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento[4]. (grifos acrescidos)
Trata-se de norma que reflete diretamente a noção de supremacia do interesse público sobre o privado, assim como sua indisponibilidade pelo administrador.
Ao interpretar o dispositivo constitucional, na jurisprudência brasileira passou a prevalecer o entendimento de que a ação visando o ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito é dotada de imprescritibilidade. E o julgado que solidificou a tese foi o Mandado de Segurança nº 26.210[5], no qual o STF, por maioria, proclamou que do art. 37, §5º da Constituição Federal é possível entender que a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível.
No julgado, que versava sobre simples ausência de prestação de contas na concessão de bolsa de estudos pelo CNPq, entendeu o relator, Ministro Ricardo Lewandowski que:
[...] No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5o, da Constituição de 1988, segundo o qual:
‘§ 5o – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’ [grifos nossos].
Considerando ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional.
[...]
Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia.
Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento dos prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte[6].
Referido provimento judicial posteriormente terminou influenciando também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do qual passou a prevalecer igualmente a tese da imprescritibilidade[7], assim como o Tribunal de Contas da União, que também pacificou o entendimento para aderir à corrente da imprescritibilidade[8].
A doutrina, que também possui entendimentos que oscilam entre as teses, defende majoritariamente a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrente de ilícito. Nesse sentido, José Afonso da Silva assevera que:
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providências à sua apuração e à responsabilidade do agente, a sua inércia gera a perda de o seu ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5º, que dispõe: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus no sucurrit ius). Deu-se assim à Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada[9].
4. O alcance da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por ato ilícito frente à prescrição intercorrente da LEF
Surge uma aparente antinomia normativa na medida em que, enquanto a Constituição Federal prevê em seu art. 37, §5º a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário causado por ato ilícito, o §4º do artigo 40, da Lei de Execução Fiscal determina a necessidade de que seja reconhecida a prescrição intercorrente, desde que verificados os requisitos exigidos, sem diferenciar os tipos de créditos cobrados.
Por trás desse conflito de normas estão envolvidos também valores de alçada constitucional, e não apenas simples regras jurídicas. Isso porque, faz-se necessário ponderar a aplicação dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público, que demandam a necessidade de ressarcimento do erário decorrente de ato ilícito indefinidamente no tempo, frente a segurança e estabilidade jurídicas, além da garantia de duração razoável do processo, a demandarem que as pretensões executivas infrutíferas sejam extintas nas hipóteses de negligência do titular durante certo lapso de tempo.
De fato, o executado não pode se tornar um refém do procedimento, nos casos de inércia do autor da execução, sob pena de legitimar-se uma situação iníqua de abuso do direito da ação. Nesse aspecto, de fato, a prescrição intercorrente surge como solução a evitar que o demandante a seu alvedrio maneje uma execução, interrompendo a prescrição sempre que se mostrar útil, porém sem se preocupar em realizar diligências, de modo a conferir regular andamento ao feito.
Ocorre que, consoante verificou-se, o legislador constitucional também optou por conferir o atributo da imprescritibilidade aos créditos decorrentes de ressarcimento ao erário decorrentes de ato ilícito, haja vista ter eleito os valores da supremacia e indisponibilidade do interesse público como prevalentes nessas hipóteses. Isso restou confirmado na jurisprudência dos tribunais superiores, como mostrado acima.
Ora, se nem mesmo para iniciar a demanda há necessidade de obedecer prazo prescricional, com maior razão, uma vez iniciada a demanda, em que restou demonstrada pelo Poder Público inequivocamente a intenção em recuperar os prejuízos sofridos pelo ilícito perpetrado, não é razoável propor-se que seja viável reconhecer a prescrição intercorrente.
Necessário, portanto, interpretar-se o §4º do artigo 40 da lei de execuções fiscais como inaplicável às demandas que objetivam o ressarcimento ao erário em decorrência de ato ilegal, devido ao comando constitucional que expressamente a ressalva do prazo prescricional, e que obviamente deve ser estendido à modalidade intercorrente.
Referências
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 5ª ed., São Paulo: Dialética, 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 03/01/2013.
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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 005.378/2000-2. Acórdão 2709/2008 – Plenário. Rel,. Min. Benjamin Zymler. Brasília/DF, 26/11/2008. Disponível em: http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario. Acesso em: 05 Jan. 2013.
FILHO, Agnelo Amorim. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.
Notas
[1] BRASIL. Lei nº 6.830/80. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6830.htm>. Acesso em: 12/07/2013.
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12/07/2013.
[3] BRASIL. Lei nº 6.830/80. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6830.htm>. Acesso em: 12/07/2013.
[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 03/01/2013.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26.210-9/DF. Rel,. Min. Ricardo Lewandowsky. Brasília/DF, 04/09/2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp. Acesso em: 03 Jan. 2013.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 26.210-9/DF. Rel,. Min. Ricardo Lewandowsky. Brasília/DF, 04/09/2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp. Acesso em: 03 Jan. 2013.
[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp [1199617]/RJ. Rel,. Min. Mauro Campbell Marques. Brasília/DF, 16/09/2010. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imprescritibilidade+ressarcimento+stf+improbidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4#. Acesso em: 04 Jan. 2013.
[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 005.378/2000-2. Acórdão 2709/2008 – Plenário. Rel,. Min. Benjamin Zymler. Brasília/DF, 26/11/2008. Disponível em: http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario. Acesso em: 05 Jan. 2013.
[9] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 673.