COMENTÁRIOS INICIAIS
Em 29 de junho de 2001, com a aprovação da Lei Complementar nº 110, publicada no Diário Oficial do dia 30 de junho de 2001, foram instituídas novas contribuições sociais, com exigências a partir de 1º de outubro de 2001.
Essas novas exações foram criadas para suprir despesa do governo federal, objetivando cobrir o "rombo" do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), decorrente das decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da correção monetária dos meses de janeiro de 1989 (Plano Verão) e abril de 1990 (Plano Collor I) pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC),
Na verdade, criou-se duas novas contribuições sociais, onde: a) no seu artigo 1º cria uma contribuição, devida pelos empregadores, em caso de despedida imotivada de seus empregados, "à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas"; b) no artigo 2º cria outra contribuição, devida também pelos empregadores," à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador."
Na prática, as empresas deverão recolher mais 10% sobre o montante depositado no FGTS, quando da dispensa, sem justa causa, de qualquer empregado (adicionalmente aos 40% já incidentes). E, além disso, passarão a depositar 8,5% sobre o total da sua folha, ao invés dos 8% que hoje já são obrigadas a recolher. Frise-se que os valores resultantes dessas duas contribuições não serão repassadas aos empregados, pelo contrário, serão repassados ao governo para fomentar o seu caixa.
A causa determinante do nascimento dessas duas novas contribuições, na interpretação da exposição de motivos alinhavados no Projeto de Lei que deu origem à famigerada lei complementar, seria a necessidade, por parte do governo federal, da formação de fundos para arcar com a indenização dos trabalhadores pelas perdas nos rendimentos do FGTS, decorrente das decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da correção monetária dos meses de janeiro de 1989 (Plano Verão) e abril de 1990 (Plano Collor I) pelo Índice de Preços ao Consumidor (IPC). Como se vê, o governo resolveu pagar os expurgos do FGTS, relativos aos Planos Verão e Collor I, reconhecidos judicialmente, dividindo a conta com a sociedade civil e não captar investimentos para custear a casa própria, para o custeio da habitação popular ou executar programas em outras áreas sociais, porquanto integrem o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e começarão a ser exigidas em 1º.10.01.
Todavia, a despeito da imoralidade de repassar para a sociedade brasileira o pagamento de uma conta gerada pelo próprio Governo, sobreleva grifar que as "contribuições sociais" em foco foram instituídas em absoluto descompasso com o ordenamento jurídico pátrio. Analisadas sob o pálio do nosso sistema jurídico-tributário, tais "contribuições" se afiguram como verdadeiros aleijões jurídicos.
Destarte, essa cobrança " não encontra amparo em qualquer das hipóteses do artigo 149 da Constituição Federal, uma vez que incumbe ao Governo, e não aos empregadores, a administração do Fundo, não podendo repassar à sociedade os ônus pela má gestão dos recursos carreados às contas vinculadas ao FGTS. Contudo, as duas novas contribuições sociais destinadas ao FGTS possuem problemas constitucionais que afetam a sua validade, como será visto.
DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO
AMAURI MASCARO NASCIMENTO, assim define o FGTS :
"Fundo de garantia do Tempo de Serviço é uma conta bancária que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei, formada por depósitos efetuados pelo empregador. Foi instituído no Brasil em 1966 como alternativa para o direito de indenização e de estabilidade para o empregado e como uma poupança compulsória a ser formada pelo trabalhador da qual pode valer-se nos casos previstos. Funciona também como meio de captação de recursos para aplicação no Sistema Financeiro de Habitação do país."
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, instituído pela Lei 5.107, de 13.6.1966, e ora regido pela Lei 8.036, de 11.05.1990, amparada na Carta Magna vigente, nasceu com o duplo objetivo de compensar financeiramente o trabalhador pelo afastamento do emprego, ante o fim da estabilidade, e angariar recursos para programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana.
A partir da Constituição de 1988, o FGTS passou a ser direito social dos trabalhadores urbanos e rurais independentemente de opção (art. 7º, III), muito embora no regime anterior fosse esta meramente simbólica. A partir da Lei nº 8.036/90 extinguiu-se a opção estabelecida na Lei nº 5.107/66, passando o FGTS as constituir um direito de todo o trabalhador. A lei também objetivou preservar o patrimônio dos trabalhadores nas despedidas, impondo severas penalidades aos empregadores pela sonegação do recolhimento das contribuições.
Dessa forma, o FGTS e as contribuições a ele devidas constituem, indiscutivelmente, direito do trabalhador, não se constituem de receita pública, não podendo dessa forma, serem qualificadas como tributo, aliás como decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.249-2:
" Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua Natureza Jurídica. Constituição, Art. 165, XIII, Lei n° 5.107, de 13.9.1966.
As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo empregador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação de natureza trabalhista ou social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo poder público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõe vínculo jurídico com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições ao FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição quinquenal da ação." (RE n° 1000.249-2/SP, Rel. Min. Neri da Silveira, DJU 01.07.88) ( Revista Dialética de Direito Tributário n° 73, p. 69 )
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao firmar sua jurisprudência no sentido de ser aplicável ao FGTS a prescrição trintenária, reconhece que as contribuições a ele destinadas não possuem natureza tributária:
"FGTS. Prescrição. Trintenária. Precedentes da Corte e STF
I - Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174 do CTN.
II - Recurso conhecido e provido para afastar a prescrição qüinqüenal da ação." ( REsp. n° 11.089-0-MS, Rel. Min. César Rocha, DJU 30.08.93) O Ministro Relator César Rocha, em seu voto, deixa clara a natureza não tributária das referidas contribuições, baseando-se, para essa conclusão, dentre outros, no precedente do Supremo Tribunal Federal supra colacionado. ( Revista Dialética de Direito Tributário n° 73, p. 69 )
Dessa forma, sendo a contribuição ao FGTS um direito do empregado, não possuindo, por conseguinte, o caráter tributário, descarta-se, desde já possível alegação de que a contribuição do art. 1° seria um adicional do FGTS, ou seja, poder-se-ia alegar que, no tocante à contribuição do art. 1°, houve apenas uma majoração da indenização a ser paga quando da despedida imotivada que passaria de 40% (quarenta cento) para 50% (cinqüenta por cento). Todavia, o valor dos 10% incidentes sobre o saldo do FGTS não será creditado na conta do trabalhador, constituindo receita da Caixa Econômica Federal, qual estará autorizada a proceder créditos de complementação do FGTS dos trabalhadores vinculados ao sistema nos anos de 1988 a 1989 e 1990, conforme determina o art. 4° da LC 110/01:
"Art. 4° - Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1° de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante mês de abril de 1990, desde que:.... "
Não se pode emprestar às exações instituídas pela LC nº 110/O1 a roupagem de adicional do FGTS, no sentido de salvá-las das malhas da inconstitucionalidade, vez que para tanto a destinação legal das respectivas receitas deveria ser a mesma, à medida que uma contribuição adicional deve seguir a mesma sorte da exação principal (acessorium sequitur suum principale). Inexiste qualquer previsão constitucional para a formação do malsinado fundo indenizatório, ou seja, trata-se de uma despesa não prevista pela Carta Magna, logo, inapta como elemento qualificador e autorizador da cobrança das contribuições sociais examinadas. Repetimos, as contribuições previstas na LC 110/01, não serão creditadas na conta do trabalhador, mas constituir-se-ão receita da Caixa Econômica Federal.
Ademais, sendo o limite quantitativo constitucionalizado nos casos de demissões arbitrárias ou sem justa causa de 40% ( art. 18 da Lei nº 8.036/90), só pode ser ele modificado por emenda constitucional, jamais diretamente por lei hierarquicamente inferior. Mas no caso de majoração do percentual, a multa como é denominada, carrearia imediatamente e diretamente para a conta individual do empregado demitido e nunca para o Fundo constituído pela LC nº 110/01.
Pelo disposto no art. 4º da LC nº 110/01, supra citado, o fundo não será partilhado, de forma proporcional e indiscriminado, com todo e qualquer empregado, mas somente para aqueles que possuíam saldo em suas respectivas contas vinculadas, respectivamente, nos períodos de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que (........). A esse respeito já ensinava o saudoso mestre Geraldo Ataliba, em seu pequeno grande livro, Hipótese de Incidência Tributária, 5ª Ed, São Paulo, Malheiros, 1998, p.179:
"Impõe-se destarte, reconhecer a necessidade – constitucionalmente postulada - de que haja, ainda que indiretamente ( embora clara e objetiva), correlação entre beneficiários da ação do Estado e as pessoas chamadas a contribuir; ou seja: correlação entre os efeitos ou causa da ação estatal custeada pela ‘ contribuição’ e seus contribuintes ( sujeitos ativos e passivos) ".
Interessantes observações foram feitas por Alexandre Macedo Tavares, RDDT nº 73, pg. 16 e Júnia Roberta Gouveia Sampaio, RDDT nº 73, pg. 71, ao teor do disposto na Lei Complementar ora guerreada, que se uma empresa criada após 1991 e efetuar demissões, será sujeito passivo da contribuição de 10% incidente sobre o saldo do FGTS dos demitidos, a qual não será creditada nas contas dos empregados demitidos, uma vez que não possuíam vínculo com o fundo nos anos de 1988, 1989 e 1990. A exação se assim exigida, fere a capacidade contributiva das empresas, pois não está presente a relação de custo para o empregador e benefício para o empregado.
Nessa mesma situação de correlação entre os beneficiários e a indigitada contribuição instituída, estão as empresas que possuem em seus quadros funcionários contratados após maio de 1990. Evidente, portanto, que a contribuição instituída no art. 1º da Lei Complementar nº 110/01 não é uma majoração da indenização devida na hipótese de despedida sem justa causa, uma vez que a receita dela decorrente não integra as contas vinculadas dos trabalhadores, afigurando-se ilegítima sua cobrança de todos aqueles não empregadores durante os períodos referentes à perdas que se buscam indenizar como suportes nas receitas carreadas com base nas contribuições instituídas pela LC nº 110/01, face à inexistência de correlação lógica entre os beneficiários da indenização estatal e as pessoas chamadas a contribuir.
Outro não é o pensamento de Fernando Dantas Casillo Gonçalves, ao asseverar que os empregadores não possuem qualquer culpabilidade para suportarem este encargo, sendo injusto, não razoável, que arquem com uma condenação judicial advinda de fato que não deram causa, mormente quando em todo o período o governo usufruiu, economicamente, das vantagens de não ter determinado a correção monetária nas contas do FGTS. Assim, os empregadores somente poderiam suportar encargos se fossem co-participantes do ato de não corrigir as contas do FGTS. Se for permitida a persistência da cobrança, a União Federal passará a editar leis com fins arrecadatórios, sempre que ela própria ou uma de suas empresas, como é a Caixa Econômica Federal (CEF), forem condenadas judicialmente a restituírem ou devolverem valores a determinada pessoa – ao nosso ver isto desrespeita o Princípio da Razoabilidade. ( Repertório de Jurisprudência IOB, 20/2001, caderno 1, pág. 601).
Sendo a contribuição ao FGTS um direito do empregado e não possuindo, por conseqüência, o caráter tributário, descarta-se desde já, a possível alegação de que a contribuição do art. 1º seria um adicional do FGTS, ou seja, poder-se-ia alegar que à contribuição do art.1º, houve apenas uma majoração da indenização a ser paga quando da despedida imotivada que passaria de 40% para 50%. Todavia, repetimos, o valor da indenização adicional não será creditado na conta do trabalhador, mas constituirá uma receita da Caixa Econômica Federal, conforme determina o art. 4º da LC em comento.
Em caso análogo, Bruno Mattos e Silva, ilustre Procurador do INSS junto aos Tribunais Superiores, tratando da inconstitucionalidade da Contribuição dos Servidores Públicos Federais, cuja tese foi acolhida pelo STF, ADIn nº 2010/99, ensina que " toda contribuição social é tributo vinculado e não pode a contribuição social ou seus adicionais, serem usados para rolagem da dívida pública do governo federal ou para cobrir "buracos" do orçamento fiscal. Não pode essa contribuição ser usada para pagamento de juros a banqueiros ou mesmo para investimento em empresas estatais". ( http:// www.uj.com.br)
Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Revista Dialética de Direito Tributário nº 73, pg. 41, comentando o art. 1º, caput, da LC 110/01, pontifica:
" O artigo 1°, caput, da Lei Complementar examinada instituiu uma contribuição social com fulcro em ilicitude consubstanciada na despedida imotivada de empregado, o que macula a validez do gravame, pois, segundo antessupostos constitucionais expressamente vertidos na cláusula terceira, do artigo 3°, do Código Tributário Nacional o tributo não constitui sansão de ato ilícito. Dessarte, o percentual de 10% previsto naquela mandamento. À guisa de multa com nomen júris de contribuição não traduz tese beneficiária de acolheita, por ilegal e inconstitucional."
No mesmo sentido, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, ob. Citada, pág. 600, prescreve:
"Considerando a natureza tributária das novas contribuições, dentre outros motivos, entendemos que são inconstitucionais por não possuírem a necessária referibilidade aos seus contribuintes, pela afronta ao Princípio da Não-afetação, em decorrência da natureza de imposto, assim como em face da bitributação não autorizada pela Constituição Federal, por incidirem sobre fatos já tributados por outras exações fiscais, com razões já analisadas em situação assemelhada."
Frise-se que se aplicam às contribuições sociais aludidas as disposições da Lei nº 8.036/90 e da Lei nº 8.844/94, inclusive quanto à sujeição passiva a equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo e exigências de créditos tributários federais.
Patente, portanto, que a contribuição instituída no art. 1º da LC 110, de 2001, não é uma majoração da indenização devida na hipótese de despedida sem justa causa, uma vez que a receita não integra as contas vinculadas dos trabalhadores. Inconstitucional, portanto, a sua exigência.
LEI COMPLEMENTAR Nº 110 de 2001
Em 29 de junho de 2001, foi aprovada a Lei Complementar nº 110, que instituiu duas novas contribuições temporárias, ditas "sociais", a cargo dos empregadores, para o custeio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ex vi dos seus artigos 1º e 2º, in verbis:
"Art. 1°- Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.
Art. 2° - Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art 15 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990.
§ 1° - Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:
(.............)
§ 2° - A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.
A primeira contribuição social (artigo 1°) será devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. A segunda contribuição social (artigo 2°) também será devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990 (gratificações de Natal e as remunerações tratadas nos artigos 457 e 458 da CLT).
A finalidade perseguida pela referida norma é, exclusivamente, cobrir um passivo do FGTS, sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar seu desequilíbrio patrimonial. Assim, a Caixa Econômica Federal (empresa criada pela União Federal), deverá creditar na conta desse fundo as diferenças da correção monetária dos expurgos inflacionários do FGTS. A esse respeito, Haroldo Gomes de Mattos, in Revista Dialética de Direito tributário nº 73, pg. 23, após asseverar que a LC nº 110/2001 deixou toda a sociedade perplexa, conclui:
" Com isso, lucra astuciosa e leoninamente a Caixa Econômica Federal, que recuperar o injustificável prejuízo por ela ocasionado a terceiros e envia despudoradamente a contas para as empresas e os trabalhadores pagarem".