Resumo: O presente trabalho busca destacar de maneira objetiva as principais questões debatidas em torno das provas em espécie (documental, pericial, testemunhal, depoimento pessoal, confissão e inspeção judicial), úteis à elucidação de problemas corriqueiros na prática do foro, envolvendo especialmente a oportunidade e limites para utilização dos meios lícitos e típicos de prova ao longo da instrução do processo, inclusive com destaque para as provas forjadas no desenvolvimento da audiência de instrução e julgamento.
Palavras-chave: Das provas em espécie. Prova documental. Prova pericial. Prova testemunhal. Depoimento pessoal. Confissão. Inspeção judicial. Julgamento antecipado. Audiência de instrução e julgamento.
Índice: Resumo. I. Introdução. II. Prova documental e exibição de documentos; Da argüição de falsidade de documentos. III. Prova pericial e empréstimo de prova técnica. IV. Prova testemunhal e depoimento pessoal; confissão e revelia. V. Audiência de instrução e julgamento. VI. Inspeção judicial. VII. Conclusão. Referências doutrinárias.
I – INTRODUÇÃO
Já tivemos a oportunidade de elucidar que a temática probatória não ocupa o lugar de destaque nos estudos de teoria geral de processo e, mais especificamente, de processo civil. Tendo, pois, já sido proposta melhor sedimentação dos aspectos centrais que circunscrevem o tema “teoria geral da prova”, apontando para melhores soluções no acolhimento dos lícitos meios probantes, a partir da fixação de um direito constitucional e prioritário à prova[1], chega-se o momento de avançarmos na problemática expondo, de maneira ordenada, as principais características dos típicos meios de prova previstos no nosso Código Processual.
II. PROVA DOCUMENTAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS; ARGUIÇÃO DE FALSIDADE DE DOCUMENTOS
1. Prova documental – regra tradicional: produção de prova na fase postulatória (art. 396 CPC). O momento oportuno para a produção da prova documental inegavelmente é na fase inicial da demanda, sendo apresentados documentos pelo autor junto com a petição inicial e pelo réu junto com a contestação.
Trata-se de meio de prova fundamental para a demanda, sendo possível que venha o julgador a encerrar a instrução já na fase inicial do pleito, quando convencido de que a prova aportada pelas partes na primeira oportunidade de se manifestar nos autos já é suficiente para a perfeita compreensão do litígio (art. 330, I CPC).
Também a prova documental auxilia o juiz para que determine se é viável, em tese, o bem pretendido, determinando se for o caso a emenda da inicial (art. 284 CPC) ou indeferindo de plano a petição inicial (art. 295 CPC), quando não for o caso ainda de julgamento imediato do mérito (art. 285-A CPC).
Vale, da mesma forma, o registro de que a partir da prova documental é proferida a primeira e tradicional decisão interlocutória no processo, deferindo-se ou não a Assistência Judiciária Gratuita (AJG, Lei n° 1.060/50) à parte que a pleiteia.
Assim, cabe à parte autora além de juntar os documentos fundamentais para lhe garantir resultado final vantajoso no processo, apresentar dados úteis ao convencimento do Estado-juiz no sentido de que não tem condições de litigar em juízo arcando com os custos da sua tramitação sem prejuízo do seu próprio sustento.
Agora, se a parte autora pretende antecipar o resultado final vantajoso para a fase postulatória da demanda, fundamental que traga documentos suficientes para identificar o perigo de demora e a verossimilhança de suas alegações, a fim de que venha a ser concedida a tutela antecipada (art. 273 CPC).
Por todos esses aspectos, vê-se quão importante é instruir bem a demanda, sendo que de todos esses documentos, que instruem a petição inicial, o réu terá vista quando da oportunidade de confecção da peça contestacional, devendo deles tratar um a um, impugnando especificamente os fatos articulados e assim cada um dos documentos relevantes nesse contexto (art. 302 CPC)[2].
2. Prova documental – regra excepcional: documentos novos a qualquer tempo (art. 397 CPC). Cabe a parte juntar documentos na fase inicial do pleito, mas é permitido, por outro lado, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Embora a prática judiciária costume tolerá-la com maior largueza, a rigor só se admite a juntada de documentos pelos litigantes em fase mais avançada do feito em circunstâncias realmente especiais[3].
Da leitura dos artigos de regência do Código Processual extrai-se que devem ser juntados em fases avançadas do procedimento, documentos quando recentes, confeccionados em período posterior ao ajuizamento da demanda – sendo que se tais documentos se referirem a algum fato constitutivo, modificativo e extintivo do direito, ocorrido depois da propositura da ação, cabe ao juiz tomá-lo em consideração mesmo de ofício (art. 462 CPC).
Presume o modelo vigente que os “documentos velhos” deveriam ter sido apresentados com a inicial ou contestação, trazendo muita insegurança à guerra ritualizada ser admitido que a parte deixe propositadamente de trazer documentos na fase inicial e passe a juntar mais adiante, tumultuando o procedimento e trazendo perturbação à estratégia processual montada pela parte contrária. Assim, os tais “documentos velhos” só podem ser juntados, por regra, se a parte demonstrar justa razão para tanto (art. 517 c/c 183, ambos CPC), comprovando que deixou de juntá-los ao tempo devido por motivos de força maior.
Agora, sendo “documentos novos” podem ser apresentados “a qualquer tempo”, registra o diploma processual. Tal expressão significa, na verdade, que tais documentos podem ser juntados em qualquer fase da instrução, inclusive em fase recursal, quando compete ao Tribunal ad quem reanalisar o processo em virtude do amplo efeito devolutivo do recurso[4]. De fato, entendemos que a possibilidade de juntada de novos documentos não se restringe ao primeiro grau, sendo, por outro lado, difícil de se pensar que nas instâncias extraordinárias (“terceira instância”) será possível a juntada de documentos em razão de ser feito, tão somente, julgamento de questões de direito pelo STJ/STF[5].
Assim, documentos novos devem ser propostos até em segundo grau de jurisdição, inexistindo má-fé e respeitado o contraditório – a ser perfectibilizado, neste caso, quando a parte contrária sobre eles se manifestar em contra-razões de recurso; tal assertiva se confirma ainda mais quando os documentos juntados na fase recursal apenas corroboravam as alegações das partes e todo o conjunto probatório já encartado aos autos, constituindo-se o próprio fundamento da ação[6].
3. Por ser meio de prova vital para o processo, exige formação de contraditório, com vista dos documentos à parte contrária, no prazo de cinco dias de sua juntada (art. 398 CPC).
Realmente, a prova documental só poderá ser devidamente admitida no processo após passar pelo crivo do contraditório[7]. Embora seja essa uma máxima, o aludido dispositivo do Código Processual trata de típica disposição envolvendo o “documento unilateral”, já que uma das partes pretende, nos termos da lei, a juntada de documentos aos autos, cabendo ao juiz ouvir a seu respeito a outra antes de decidir – sendo então possível que o juiz, após formação do contraditório, sequer admitida a prova, determinando o seu desentranhamento, quando, por exemplo, o documento for falso ou simplesmente for inútil à solução do litígio.
A inobservância da regra da formação do contraditório na prova documental determina a nulidade da decisão que venha a se basear no aludido meio de prova, já que caracterizado cerceamento de defesa[8]; assim, possível se entender a jurisprudência que não cassa determinada sentença proferida por magistrado que não deu vista a parte contrária do documento juntado, mas na verdade acabou não utilizando, ao final, este meio de prova para formar o seu convencimento[9].
Portanto, deve ser invocada a disposição processual comentada quando a ausência do contraditório determina algum tipo de prejuízo no resultado final à parte alijada do debate ao tempo oportuno (atipicidade/inadequação relevante[10]). De qualquer forma, razoável que sempre seja respeitado o contraditório, a fim de que se evite incidentes processuais em que será discutido se houve ou não prejuízo e, por consequência, se deve ou não ser anulados atos processuais.
4. A juntada de documentos pode se dar de forma (a) unilateral, como acima aludido, mas também pode se dar em função de (b) exibição de documentos, a requerimento da parte contrária – sob pena de ônus processual, e ainda pode ocorrer de juntada de (c) documentos em posse de terceiros, quando o juiz determinará a notificação de pessoas alheias ao processo para prestar informações documentais, sob pena do crime de desobediência (arts. 355/363 CPC).
Por economia processual, comum que a parte autora apresente, desde já, a sua peça inicial com todos os documentos que estejam em seu poder, requerendo nessa primeira petição que outros documentos, em posse do réu e mesmo em posse de terceiros sejam juntados ao processo. Claro que para ser adotada tal medida, fundamental que tenha a parte demandante documentos suficientes para que o magistrado, in status assertionis, entenda pela existência dos pressupostos processuais e condições da ação, determinando o prosseguimento do feito[11]. Caso isso não for possível, deverá a parte autora propor a competente ação cautelar (demanda autônoma) de exibição de documentos[12].
Note-se, por oportuno, que a consequência processual é diversa, na hipótese do réu e de um terceiro não exibir os documentos requeridos pelo Juízo. Como o demandado é parte no litígio, a pena se reveste de um ônus a ser analisado ao tempo de proferir sentença, criando uma presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e que seriam, em tese, comprovados pelos documentos exigidos. Já o terceiro não é parte, razão pela qual não possui ônus processual, devendo responder pelo crime de desobediência já anunciado, além de despesas que der causa.
5. Por derradeiro, em termos de prova documental, necessário registrar que a arguição de falsidade de documento (arts. 372/390 CPC) deve ser encaminhada pela parte interessada no prazo de 10 dias da intimação da sua juntada pela parte contrária; trata-se de incidente que suspende o processo principal, sob pena de caracterização de preclusão e manutenção do documento nos autos.
Em caso de o documento falso tiver sido juntado em contestação, o prazo deve ser de 15 dias, já que essa é a primeira oportunidade que o réu fala nos autos, não existindo prazo mais exíguo para tanto. Nessa oportunidade, além então de discutir o cerne da tese ofensiva, pode o réu paralelamente propor reconvenção, exceção de incompetência, suspeição ou impedimento (arts. 304/318 CPC), além de apresentar incidente de falsidade de documento.
Cabe a parte que juntou o documento falso, manifestar-se no prazo de 10 dias, no sentido de concordar com o desentranhamento do meio de prova, não havendo oposição pela parte proponente do incidente.
Sendo dado prosseguimento à arguição de falsidade (arts. 390/395 CPC), cabe ser feita prova pericial, sendo na sequencia proferida decisão que resolva o incidente, a qual irá declarar a falsidade ou autenticidade do documento. Embora haja registro de que tal decisão seria uma sentença, temos que se trata de decisão interlocutória em meio ao processo de conhecimento, razão pela qual deve desafiar recurso de agravo de instrumento pela parte não satisfeita com o resultado.
Tanto assim é que há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que o vencido no incidente de falsidade não responde por honorários de advogado, apenas pelas respectivas despesas (CPC, art. 20, § 1º); por outro lado, “evidentemente, o resultado do incidente será valorizado, ao final do processo, no arbitramento da verba honorária”[13].
Seja como for, dada a divergência na aplicação do art. 395 do Código Processual, cumpre aplicar a regra da fungibilidade recursal, acolhendo o recurso equivocado (apelação) pelo correto (agravo)[14].
III – PROVA PERICIAL E EMPRÉSTIMO DE PROVA TÉCNICA
6. Necessidade de prova pericial ligada a questões técnicas (art. 420 CPC). Mesmo porque não deve ser realizada quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas (entenda-se: prova documental já acostada ao processo)[15].
Trata-se, pois, de meio de prova técnico, importantíssimo quando há necessidade de aprofundamento da instrução (fase instrutória, pós saneamento). Na verdade, é prova tão relevante, que pode ser verificada mesmo em fase de execução, para fins de quantificação dos valores devidos, com a possibilidade de abertura de incidente de liquidação de sentença (arts. 475-A a 475-H CPC)[16].
Na forma tradicional, deve a prova pericial ser produzida depois da prova documental e antes da audiência de instrução e julgamento, mesmo porque podem os peritos, oficial e assistentes, comparecerem à audiência para responderem quesitos de esclarecimento (art. 435 CPC)[17].
Há ainda condição da prova técnica indispensável não ser produzida, quando emprestada de outro feito. Nessa hipótese, de prova atípica[18], opera-se o translado da prova de processo originário para processo secundário, devendo ter (em ambos os processos) a participação da parte contra quem a prova desfavorece, sendo então importante o estabelecimento do contraditório no processo originário com a participação ao menos desta parte – em caso de não existir essa identidade, pode-se cogitar de utilização dessa prova não com o peso de prova emprestada (que determinaria a desnecessidade de realização da prova técnica no feito secundário), sendo recebida como prova documental unilateral (pré-constituída – sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário.
7. Nomeação dos assistentes técnicos e indicação de quesitos até realização da data da perícia oficial: interpretação extensiva do art. 421 CPC. A participação dos assistentes técnicos em contraditório pleno com o perito oficial é importante para a qualidade do resultado da perícia. Daí por que entendemos perfeitamente viável ser prorrogado, pelo Juízo, o prazo para apresentação dos assistentes e mesmo o encaminhamento dos quesitos ao perito oficial, na situação do procurador da parte não ter cumprido com o prazo legal de 5 dias para tais medidas, contados a partir da intimação da data aprazada para o evento solene.
Trata-se aqui de típico prazo dilatório, que pode ser prorrogado em situações excepcionais[19]. Pela relevância da participação do perito assistente (necessário no estabelecimento do contraditório técnico) e dos próprios quesitos judiciais (a nortear a perícia, fazendo com que o laudo oficial contenha dados efetivamente úteis à solução do litígio), parece-nos acertado que eventual não cumprimento estrito desse prazo pela parte não mereça censura judicial tão grave. Há de se destacar, in casu, a incrível exigüidade de tal comando legal – a admitir ponderação do julgador, desde que requerida dilação de prazo pela parte interessada. Nesse sentir, louvável a posição já adotada pelo STJ, embora não unânime, pela relativização criteriosa da disposição processual: “O assistente técnico poder ser indicado pela parte após a dilação consignada na lei, mas desde que não iniciada a prova pericial, sempre com a ressalva do signatário, entendendo tratar-se de prazo peremptório”[20].
8. O que chamamos de “contraditório técnico” envolve a participação do assistente desde o início da produção da prova pericial, passando muitas vezes (a) pelo auxílio ao advogado na confecção dos quesitos, (b) pela presença no dia da perícia, colaborando com o perito oficial em tudo que puder, (c) e pela análise do laudo oficial, com apresentação de laudo escrito a respeito.
Portanto, a participação dos assistentes técnicos é importante para formar o contraditório técnico, seja no momento de realização do ato solene (art. 431-A CPC), seja no momento de entrega do laudo do assistente nos autos (art. 433,§ único CPC). É, por isso mesmo, razoável o posicionamento judicial, comum na prática forense, de analisar com certa desconfiança o laudo do assistente técnico juntado aos autos, quando há nele críticas firmes ao laudo oficial, mas se confirma que o assistente deixou de comparecer ao evento solene.
De qualquer forma, não estamos aqui defendendo que a juntada aos autos do laudo do assistente não tenha qualquer valor. Bem pelo contrário, temos posição formada de que aqui também é o espaço para ser reconhecido o direito da parte de provar as suas alegações (ainda mais quando o laudo oficial é manifestamente contrário aos seus interesses). Por isso entendemos que o prazo para juntada do laudo do assistente é dilatório, como na verdade todos os prazos na instrução[21].
A visão tradicional (e largamente difundida) da utilização da preclusão processual desemboca em aplicar rigidamente o ditame constante no art. 433, § único do Código Buzaid, determinando assim que se, em dez dias da juntada do laudo oficial e independentemente de intimação, as partes (prazo comum) não juntarem respectivamente os pareceres dos seus assistentes técnicos, não mais poderão fazer: “O prazo de que dispõe o assistente técnico para juntada de seu parecer é preclusivo, de modo que, apresentado extemporaneamente, deve ser ele desentranhado”[22].
Não parece, realmente, ser esse entendimento jurisprudencial o melhor caminho. Na verdade, caberia ao julgador, relativizando a letra fria do código de acordo com o direito constitucional prioritário à prova, viabilizar a juntada posterior do laudo do perito assistente, se assim fosse possível e requerido pela parte interessada – que, no prazo legal de dez dias a contar da intimação da juntada do laudo oficial, deveria informar da impossibilidade de cumprimento do prazo e requerer expressamente a posterior juntada dentro de prazo razoável.
9. A regra da liberdade motivada dos julgamentos autoriza relativização parcial ou mesmo total do laudo oficial, diante dos demais elementos de prova (preponderância de provas, art. 436 CPC).
Se em matéria de prova documental a disposição do contraditório, contida no art. 398 CPC, é a referência mais importante e lembrada, em matéria de prova pericial o paralelo deve ser feito com o previsto no art. 436 do diploma processual; cuja exegese a contrário revela que, em situações hodiernas, o laudo pericial há de ser prestigiado “em face das demais provas, sem que isso represente retrocesso à prova legal ou o estabelecimento de hierarquias”[23].
Mesmo assim, em razão do modelo contemporâneo de valoração da prova (persuasão racional, art. 131 CPC), o magistrado não está vinculado ao resultado da prova pericial – mesmo porque qualquer entendimento diverso autorizaria a conclusão de que o juiz pode transferir o seu poder de julgar a terceiro sem legitimidade política[24].
O que ocorre, não raro na prática forense, é que o magistrado se vê impedido de julgar a causa fora dos contornos do laudo pericial, em razão de a parte prejudicada com o laudo não ter conseguido apresentar meios lícitos aptos a relativizar o documento técnico. Nesse contexto, se a parte não se desincumbiu do seu ônus probatório, realmente não há como o Estado-juiz se valer do comando legal que autoriza desconsiderar o teor do resultado pericial: “ainda que o art. 436 do Código de Processo Civil disponha que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, certo é que, à luz do modelo de constatação fática aplicável ao caso, não há elementos ou provas outras que autorizem conclusão diversão daquela a que chegou a Magistrada a quo”[25].
10. Encerrando o ponto da prova pericial, devemos examinar a possibilidade judicial de autorização de uma segunda perícia, sem exclusão dos resultados da primeira, a fim de que melhor se examine a questão técnica (art. 437 CPC). Trata-se de hipótese em que, a requerimento da parte ou mesmo de ofício, o magistrado se convence que a matéria não está suficientemente esclarecida, sendo daí razoável que outro profissional colabore com o deslinde da causa apresentando seu parecer técnico. Cabe ao juiz, em sentença, apreciar livremente o valor de uma e outra perícia, aproveitando, inclusive, aspectos relevantes de cada uma delas para se obter qualificada síntese apta ao esclarecimento dos objetos litigiosos do processo.