Notas
[1] RUBIN, Fernando. “Teoria geral da prova: do conceito de prova aos modelos de constatação da verdade” in Revista Dialética de Direito Processual n° 118 (jan/2013), p. 20/39.
[2] SICA, Heitor Vitor Mendonça. “O direito de defesa no processo civil brasileiro – Um estudo sobre a posição do réu”. São Paulo: Atlas, 2011, p. 79/80.
[3] BARBOSA MOREIRA, J. C. “O novo processo civil brasileiro”. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 24ª Ed., p. 63.
[4] APELAÇÃO CÍVEL. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. PROMESSA DE CESSÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO PARQUE SANTA FÉ. JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO EM FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. "A juntada de documentos com a apelação é possível, desde que respeitado o contraditório e inocorrente a má-fé, com fulcro no art. 397 do CPC." (REsp nº 980.191/MS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, in DJe 10/3/2008). PAGAMENTO DO PREÇO DO IMÓVEL AJUSTADO ENTRE AS PARTES COMPROVADO (...). (Apelação Cível Nº 70037374204, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 30/06/2011).
[5] E não questões de fato, conforme preceituam as consagradas Súmulas 5 e 7 do STJ, respectivamente: A SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL; A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.
[6] AgRg no REsp 1120022 / SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJ 02/06/2010.
[7] SCARPINELLA BUENO, Cassio. “Curso sistematizado de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2010. Vol 2, Tomo I. 3ª ed. p. 313.
[8] APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 398 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. A não oportunização de vista de documentos juntados por uma das partes à parte adversa caracteriza cerceamento de defesa quando gera efetivo prejuízo, o que é o caso. Violação ao disposto no art. 398 do CPC. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70053974457, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 21/05/2013).
[9] Afastada a preliminar de nulidade do processo em razão de não ter sido oportunizada a vista dos documentos juntados pela ré, devido à alegada infração ao disposto no art. 398 do CPC, uma vez que os documentos juntados não influíram no julgamento da causa, conforme consignado pelo Julgador singular (...) (Apelação Cível Nº 70053489050, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 29/05/2013).
[10] “A atipicidade (inadequação) não basta para a desqualificação. Ela é apenas relevante em segundo grau, primordialmente, atende-se ao resultado alcançado na prática. E ainda quando o ato se tenha consumado por forma atípica, a invalidade inexiste, não é decretável, nem reconhecível, em virtude da prevalência que a ordem jurídica empresta ao resultado (conseqüência) por ela previsto. Se foi alcançado, não pode ser descartado sob o fundamento da atipicidade do suposto, colocado aqui, num segundo plano (...). A atipicidade, por si só, não acarreta a conseqüência da nulidade, porque a desqualificação se opera mediante uma correlação entre a atipicidade do suposto e a função que a ordem jurídica, na hipótese, atribui à vontade do sujeito agente. Destarte, cumpre distinguir, a atipicidade relevante da atipicidade irrelevante” (CALMON DE PASSOS, J. J. “Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais”. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 31/32 e 38).
[11] RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 154/155. Pela teoria da asserção, as preliminares ao mérito devem ser examinadas, de início pelo juiz (antes da contestação), de acordo com as alegações da parte autora e, entendemos, mesmo de acordo com os documentos básicos juntados à exordial, sem que haja efetiva cognição sobre a ocorrência dos fatos.
[12] CÂMARA, Alexandre Freitas. “Lições de direito processual civil – vol. 1”. São Paulo: Atlas, 2013. 24ª ed. p. 452. Mais adiante, à p. 459, registra com acerto o processualista que em outros cenários também pode se fazer necessária uma autônoma ação cautelar: produção antecipada de prova testemunhal e pericial (arts. 846/851 CPC).
[13] REsp 172.878⁄MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2000, DJ 05⁄03⁄2001, p. 153.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. “Código de processo civil comentado”. São Paulo: RT, 2011. 3ª ed. p. 384.
[15] Apelação e Reexame Necessário Nº 70050851229, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 17/10/2012.
[16] DONIZETTI, Elpídio. “Processo de execução”. São Paulo: Atlas, 2010, p. 204/214.
[17] Agravo de Instrumento Nº 70054007505, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 09/04/2013.
[18] RUBIN, Fernando. “Provas atípicas” in Lex de Direito Brasileiro n° 48 (2010), p. 44 e ss.
[19] RUBIN, Fernando. “Preclusão processual Versus Segurança jurídica: possibilidades práticas de aplicação minorada da técnica preclusiva na instrução” in Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v.97, p.25-36, 2011.
[20] STJ, Resp n° 151400, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 14/06/1999.
[21] RUBIN, Fernando. “Fragmentos de processo civil moderno, de acordo com o Novo CPC”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 176/178.
[22] STJ, EDcl no Resp 800180, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 11/09/2006.
[23] KNIJNIK, Danilo. “A prova nos juízos cível, penal e tributário”. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 191.
[24] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Problemas atuais da livre apreciação da prova” disponível em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/oliveir3.htm; Acesso em: 13 jun. 2013.
[25] APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. QUEDA NO INTERIOR DO COLETIVO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. PATOLOGIA DEGENERATIVA. NEXO CAUSAL. ÔNUS DA PROVA. A prova técnica foi firme ao afastar o nexo causal entre as patologias constatadas na autora (discopatia degenerativa e osteoartrose, na coluna cervical) e as lesões reclamadas por ocasião de queda no interior de coletivo da ré (fratura na costela), devendo ser mantido o juízo de improcedência proferido na origem. Provas produzidas pela autora que não permitem ao Magistrado concluir de maneira diversa daquilo que expõe o laudo pericial, nos termos do art. 436 do CPC. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70051961316, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 06/06/2013).
[26] REICHELT, Luis Alberto. “A prova no direito processual civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 246.
[27] APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. (...) AGRAVO RETIDO. PROVA. ROL DE TESTEMUNHAS. PRAZO. Segundo a regra do art. 407 do CPC a apresentação do rol de testemunhas tem lugar apenas após designada audiência de instrução e julgamento. Não tendo o Julgador singular aprazado a audiência, a determinação para apresentação da relação, no prazo de dez dias, não gera nenhum efeito, nem induz preclusão. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. Agravo retido desprovido. AGRAVO RETIDO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. INIMIZADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. Para afastar a advertência e o compromisso da testemunha contraditada, caberia ao réu demonstrar, de forma cabal, a existência de inimizade entre eles, não se prestando para tanto o depoimento isolado de uma única testemunha, que sequer indicou maiores detalhes, cingindo-se a relatar de forma genérica que presenciou, por duas oportunidades, discussão entre as partes. Agravo retido desprovido. (...) Sentença mantida. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70030328967, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 24/02/2011).
[28] Príncipio atrelado aqui a circunstância de o juiz da causa ter “visto o desenrolar e a produção das provas” (OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. “O princípio da oralidade no processo civil”. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011, p. 189).
[29] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. AGIOTAGEM. NULIDADE DA OBRIGAÇÃO. Nos termos do art. 414, §1º, do CPC, o momento oportuno para contraditar a testemunha é durante a audiência instrutória, devendo a argüição de incapacidade, impedimento ou suspeição anteceder o seu depoimento. Passada a oportunidade sem a comprovação da contradita pela parte autora, resta preclusa a questão, não sendo lícito discuti-la em momento processual posterior. (...). NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70022710107, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 14/05/2008).
[30] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. “Prova”. São Paulo: RT, 2011. 2ª ed. p. 446.
[31] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Efetividade do processo e técnica processual”. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 107.
[32] Tanto a assertiva é verdadeira que para fins de cumprimento da sentença, tem-se entendido que basta a intimação em nome exclusivamente do procurador do devedor para fins de cumprimento voluntário da obrigação – não sendo, então, imprescindível a intimação pessoal do devedor, de acordo com o art. 475-J, caput (ASSIS, Araken de. “Manual de execução”. São Paulo: RT, 2010, 13ª ed. p. 213/217).
[33] DEPOIMENTO PESSOAL. PENA DE CONFISSÃO. EXEGESE DO ARTIGO 343, PARAGS 1. E 2. DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. CONFISSÃO FICTA. A PENA DE CONFISSÃO, - MEIO DE PROVA, ALIAS, QUE CONDUZ A UMA PRESUNÇÃO RELATIVA, E NÃO ABSOLUTA -, SOMENTE PODERA SER APLICADA SE NO MANDADO INTIMATORIO CONSTAR EXPRESSAMENTE, PARA CIENCIA INEQUIVOCA DO INTIMADO, QUE SE O MESMO NÃO COMPARECER OU SE RECUSAR A DEPOR, SE PRESUMIRÃO VERDADEIROS OS FATOS CONTRA ELE ALEGADOS. NÃO E BASTANTE A SUCINTA MENÇÃO A ''PENA DE CONFESSO''. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO (RESP 2340/SP, Min Athos Gusmão Carneiro, j. em 29/06/1990).
[34] Nesse exato sentido, muito feliz a Apelação Cível do TJ/SP 0027254-56.2010.8.26.0564, oriunda da comarca de São Bernardo do Campo, onde se lê que embora tenha o autor deixado de comparecer à audiência de instrução e julgamento, não deve a ele ser aplicado os efeitos da pena de confissão, tendo em vista que confissão ficta gera presunção apenas relativa, devendo ser confrontada com as demais provas dos autos, as quais tratam de justamente relativizá-la no caso concreto (Relator: Moreira Viegas, 5ª Câmara de Direito Privado, j. em 06/02/2013).
[35] CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". São Paulo: RT, 2006. p. 407.
[36] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. “Curso de Processo civil”. São Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento – vol. 2. p. 135.
[37] O inciso III do art. 475-N disciplina que é título executivo judicial “a sentença homologatória de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo” (SCARPINELLA BUENO, Cassio. “Curso sistematizado de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2009. Vol 3, 2ª ed, p. 85).
[38] HERCULANO DUARTE, Bento; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. “Princípios do processo civil – Noções fundamentais”. São Paulo: Método, 2012. p. 109.
[39] APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. MATÉRIA DE FATO. NULIDADE RECONHECIDA. Imprescindível a intimação das partes para apresentação de memorais, nos termos do que dispõe o art. 454, § 3°, do CPC, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, quando houver prova produzida no curso da audiência de instrução e julgamento e o feito versar sobre questão de fato. Sentença desconstituída. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA DECONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70038136560, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 28/10/2010).
[40] Agravo Regimental. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATROPELAMENTO. CULPA ATRIBUÍDA AO PREPOSTO DO RÉU. "INSPEÇÃO JUDICIAL". EXPRESSÃO QUE NÃO FOI UTILIZADA PELO RELATOR DA APELAÇÃO NO SENTIDO TÉCNICO-JURÍDICO, SENDO DESINFLUENTE À CONCLUSÃO DO JULGADO. OBSERVÂNCIA DOS SEUS REQUISITOS. DESNECESSIDADE. I - A utilização da inspeção judicial como meio de prova se justifica sempre que houver necessidade de o magistrado melhor avaliar ou esclarecer um fato controvertido, ou seja, naquelas situações em que essa percepção não puder ser obtida pelos outros meios de prova comumente admitidos no processo. II - No caso concreto, contudo, analisando os fundamentos do Acórdão recorrido, o que se verifica é que a expressão "inspeção pessoal" não foi utilizada pelo Relator no sentido técnico-jurídico a que alude o artigo 440 e seguintes do CPC. Até porque, não se reportou ele a nenhum fato controvertido específico que tivesse ficado esclarecido com a sua visita ao local do acidente. III - O que se depreende é que a conclusão a que chegou o Órgão colegiado quanto à responsabilidade do preposto do réu pelo atropelamento decorreu da análise de todo o conjunto probatório coligido nos autos, notadamente, do depoimento testemunhal e das informações contidas no laudo cadavérico, não se podendo inferir que a mencionada "inspeção judicial", tenha sido determinante para a solução da causa. IV - Em consequência, não tendo havido a realização de "inspeção judicial", no sentido técnico da palavra, esmaece a alegação de que não teriam sido observados os seus requisitos, na forma do que dispõem os artigos 440, 442 e 443 do CPC, a justificar a nulidade do julgado. Agravo Regimental improvido (STJ, Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, AgRg no REsp 1110215 / RJ, j. em 27/10/2009).
[41] AMENDOEIRA JR., Sidnei. “Manual de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2012, 2ª Ed. Vol. 1. p. 573.