Resumo: A remoção de servidor público federal para acompanhamento de cônjuge removido, independentemente de interesse da Administração Pública, em virtude de processo seletivo de que trata o art. 36, III, c, da Lei nº 8.112/90 coloca em aparente conflito o princípio da proteção à família e o princípio da supremacia do interesse público.
Neste trabalho será realizada uma pesquisa identificando a possibilidade remoção de servidor público federal para acompanhamento de cônjuge removido em virtude de processo seletivo.
O Estado, principal titular ativo de deveres fundamentais, tem a função precípua de promover e efetivar os deveres fundamentais de cada cidadão, em especial, da proteção à família, considerada pela Constituição Federal de 1988 como a base da sociedade.
Palavras-chave:Remoção. Acompanhamento de cônjuge. Supremacia do interesse público. Proteção à família. Ponderação de princípios.
1. Introdução
O art. 36 da Lei nº 8.112/90[1] conceitua a remoção como “o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede” que assim dispõe:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Observa-se que referido dispositivo legal prevê três modalidades de remoção: (i) ex officio, no interesse da Administração Pública; (ii) mediante requerimento do servidor publico interessado, a critério da Administração Pública; (iii) mediante requerimento do servidor publico interessado, independentemente do interesse da Administração, por motivo de saúde do servidor ou de seus dependentes, para acompanhamento de cônjuge ou em virtude de processo seletivo.
A forma usual de remoção é aquela prevista na alínea c do inciso III do art. 36 da Lei nº 8.112/90 que ocorre mediante processo seletivo promovido pela Administração, quando o número de servidores públicos interessados superam o número de vagas definidas e o seu processamento ocorre de acordo com o regulamento preestabelecido pelo órgão a que estiver lotado o servidor. Essa hipótese de remoção ocorre independentemente do interesse da Administração, conforme dispõe o inciso III, in fine, do art. 36 da Lei nº 8.112/90.
Dessa forma, resta saber se o servidor público casado ou em união estável com outro servidor público removido, independente do interesse da Administração Pública, em virtude de processo seletivo promovido, faz jus à remoção para acompanhamento do cônjuge de que trata a alínea a doinciso III do art. 36 da Lei nº 8.112/90.
O tema possui relevância em razão do crescente número de ações judiciais questionando o indeferimento de pedidos de remoção para acompanhamento de cônjuge, na medida em que o interesse do administrado na proteção à família encontra-se em aparente conflito com os princípios da legalidade estrita e da supremacia do interesse público sobre o particular.
Apoiado na literatura específica do assunto, pretendo analisar a possibilidade de aplicação do princípio da proteção à família para assegurar ao servidor público a remoção para acompanhamento de cônjuge removido, independentemente de interesse da Administração Pública, em virtude de processo seletivo. Além disso, pretendo apontar os requisitos para o deferimento da remoção tratada no presente estudo.
2. a precedência da proteção à família sobre o interesse público na remoção para acompanhamento de cônjuge
As modalidades de remoção dos servidores públicos federais encontram-se enumeradas nos incisos do parágrafo único do art. 36 da Lei nº 8.112/90, transcritos a seguir:
I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
A Administração Pública entende que para poder ser removido para acompanhar cônjuge, portanto, faz-se necessária a observância de dois requisitos básicos: (i) o cônjuge ou companheiro ser servidor público e (ii) ter sido removido no interesse da Administração. Portanto, a existência de interesse da Administração Pública seria requisito indispensável para o deferimento da remoção para acompanhamento de cônjuge removido em razão de participação em processo seletivo.[2]
Por outro lado, a remoção para acompanhamento de cônjuge tem por objetivo a manutenção da integridade familiar, um dos aspectos a serem protegidos pelo princípio da proteção família pelo Estado.
Portanto, a remoção de servidor público federal para acompanhamento de cônjuge removido, independentemente de interesse da Administração Pública, em virtude de processo seletivo de que trata o art. 36, III, c, da Lei nº 8.112/90 coloca em aparente conflito o princípio da proteção à família e o princípio da supremacia do interesse público.
Para Robert Alexy [3] estabelece uma diferenciação entre regras e princípios, onde aquelas, dadas determinadas condições, ordenam, proíbem, permitem ou outorgam um poder de maneira definitiva, caracterizando-as como “mandados definitivos”. Por sua vez, os princípios seriam normas de otimização, ordenando que algo deve ser feito na maior medida fática e juridicamente possível[4]. Dessa forma, os princípios podem ser satisfeitos em diferentes graus e sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das jurídicas, determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos.[5]
Como consequência dessa diferenciação, o conflito entre regras seria solucionado quando se introduz em uma delas uma “cláusula de exceção” que elimina o conflito, declarando-se inválida uma delas. Os princípios, ao contrário, não estariam em contradição, mas em tensão, que deve ser resolvida com referência ao caso, onde um dos princípios deve ceder frente ao outro, sem que qualquer um deles seja declarado inválido. Não se introduz nos princípios, portanto, a “cláusula de exceção”, mas sim, busca-se estabelecer uma relação de prioridade entre os princípios.[6]
As normas de direito público objetivam atender ao interesse coletivo, beneficiando apenas reflexamente o interesse individual [7]. Dessa forma, a atividade Administrativa deve sempre observar o interesse público, com primazia sobre o interesse particular. Para José dos Santos Carvalho Filho [8], havendo conflito entre interesses públicos e interesses privados, haverá a supremacia dos interesses públicos.
Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 [9] conferiu especial proteção à família pelo Estado, declarando-a como “a base da sociedade” em seu art. 226, caput.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Para Berenice Dias [10] o Estado não tem apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas sim ser responsável por ações positivas. Deve o Estado adotar medidas normativas e fáticas suficientes para cumprir seu dever de tutela, fazendo a proteção de maneira adequada e efetiva. Para isso se faz necessário um projeto de proteção que combine elementos de proteção preventiva e repressiva [11].
Contudo, parece que o próprio legislador consagrou a prevalência do princípio da proteção à família sobre o interesse público na remoção de servidor público para acompanhamento de cônjuge, também servidor, removido em virtude de processo seletivo.
Embora a proteção à família pelo Estado encontrasse expressamente prevista na Constituição Federal de 1967[12], o estatuto dos servidores públicos vigente à época[13], em seu art. 115, restringia o alcance da proteção à família, admitindo a remoção para acompanhamento de cônjuge apenas na hipótese de transferência ex officio.
A Lei nº 8.112/90 ampliou as hipóteses de cabimento de remoção para acompanhamento de cônjuge, prevendo em sua redação original, inclusive, a independência da existência de vagas para o deferimento do pedido formulado pelo servidor, indicando, claramente, a alteração do paradigma anterior, conferindo uma maior proteção à família.
Face o aparente conflito existente entre o princípio da supremacia do interesse público e o princípio da proteção à família, a jurisprudência pátria tem decidido pela prevalência deste. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela manutenção da unidade familiar (proteção à família), mesmo na hipótese de inexistência de vagas na localidade de destino, conforme comprova o acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 21893/DF[14], a seguir ementado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE OU COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE VAGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Diante da impossibilidade de serem conciliados, como se tem na espécie, os interesses da Administração Pública, quanto à observância da lotação atribuída em lei para seus órgãos, com os da manutenção da unidade da família, é possível, com base no artigo 36 da Lei n. 8112/90, a remoção do servidor-impetrante para o órgão sediado na localidade onde já se encontra lotado a sua companheira, independentemente da existência de vagas. Mandado de segurança deferido.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 201102303229[15], entendeu cabível a remoção para acompanhamento de cônjuge removido em virtude de processo seletivo, conforme acórdão a seguir ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO DE REMOÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. 1. Nos termos do art. 36, inciso III, "a", da Lei 8.112/90, a remoção para o acompanhamento do cônjuge, também servidor público civil ou militar, deslocado no interesse da Administração, é direito subjetivo do servidor, independente do interesse da Administração e da existência de vaga. 2. A manifestação da Administração ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção acaba revelando que tal preenchimento é de interesse público, pois tem por objetivo adequar o quantitativo de servidores às necessidades dos órgãos e unidades administrativas. 3. Recurso especial não provido.
3.CONCLUSÃO
A remoção de servidor público federal para acompanhamento de cônjuge removido, independentemente de interesse da Administração Pública, em virtude de processo seletivo de que trata o art. 36, III, c, da Lei nº 8.112/90 coloca em conflito o princípio da proteção à família e o princípio da supremacia do interesse público.
Contudo, a ponderação dos princípios relacionados à remoção para acompanhamento de cônjuge impõe a precedência da proteção à família pelo Estado sobre a supremacia do interesse coletivo.
O paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito impõe ao ente à observância dos deveres impostos na Constituição Federal, como forma de garantir e promover a dignidade da pessoa humana.
O texto constitucional prevê a família como base da sociedade razão pela qual tem que promover sua proteção da família, não apenas através de medidas negativas, como também positivas.
Dessa forma, a remoção para acompanhamento de cônjuge é um dever constitucional da Administração Pública.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamara, 1993.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 jan. 1967, p. 1.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 5 out. 1988, Seção 1, p. 1.
BRASIL. Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952.Dispõe sobre o estatuto dos funcionários públicos civis da União. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 1 nov. 1952, p. 16865.
BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 12 dez. 1990. Seção 1, p. 1.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança nº 21893/DF. Relator Min. Ilmar Galvão. Diário da Justiça. Poder Judiciário. Brasília, DF, 2 dez. 1994.
CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2005.
Notas
[1]BRASIL. Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 12 dez. 1990. Seção 1, p. 1.
[2]Nesse sentido, PARECER PGFN/CJU/COJPN Nº 1538/2012. “ Não faz jus à remoção prevista na alínea "a" do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, o servidor cujo cônjuge ou companheiro, ainda que detentor da prerrogativa da inamovibilidade, é removido a pedido, pois inexiste interesse da Administração nessa espécie de remoção. Fica superado o entendimento firmado no PARECER PGFN/CJU/CPN Nº 11/2003, no PARECER PGFN/CJU/CPN Nº 1181/2007 e no PARECER PGFN/CJU/CPN Nº 32/2009, que continua válido apenas para os casos concretos examinados. Trata-se de consulta do Departamento de Gestão Corporativa desta PGFN "a respeito da natureza jurídica do concurso de remoção, bem como suas implicações para a remoção de Procuradores da Fazenda Nacional em decorrência de remoção dos respectivos cônjuges contemplados no referido concurso". Despacho do Consultor-Geral da União nº 813/2006. Necessidade de submissão da questão à Consultoria-Geral da União da Advocacia-Geral da União. Lei 8112/90, art. 36, art. 84. Lei Complementar 73/93. Decreto 7392/10. [...] 3. Entende o DGC/PGFN que "em regra, a instauração de processo seletivo de remoção, previamente ao provimento de cargos vagos, não busca atender aos interesses da Administração, mas, unicamente, o interesse do servidor, tendo-se em vista que a Administração possui outra alternativa para prover os seus cargos vagos”.
[3] ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamara, 1993, p. 27.
[4] Ibidem, p. 86.
[5] Ibidem, p. 87.
[6] Ibidem, p. 89.
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 64.
[8] In Manual de direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 31.
[9] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.
[10]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. . 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 60.
[11]MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2005. p. 276.
[12]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 24 jan. 1967, Seção 1, p. 1.
[13]BRASIL. Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952. Dispõe sobre o estatuto dos funcionários públicos civis da União. Diário Oficial União, Poder Executivo, Brasília, DF, 1 nov. 1952, p. 16865.
[14]BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Segurança nº 21893/DF. Relator Min. Ilmar Galvão. Diário da Justiça. Poder Judiciário. Brasília, DF, 2 dez. 1994.
[15]BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial nº 201102303229, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Diário da Justiça Eletrônico. Poder Judiciário. Brasília, DF, 14 fev. 2012.