Resumo: Os direitos fundamentais, vislumbrados como a maior conquista do Estado Democrático de Direito contemporâneo, têm sido ameaçados pela possibilidade de implantação de um estado de exceção duradouro, que encontra legitimidade na égide da própria democracia. Destarte, busca o presente artigo tecer uma análise desse quadro anômalo, avaliando os impactos da excepcionalidade dessa medida nas sociedades ocidentais atuais.
Palavras-chave: estado de exceção; direitos fundamentais; democracia.
Sumário: 1 – Considerações iniciais; 2 - Estado de exceção: definição; 3 - Estado de Exceção e Direitos Fundamentais: da Revolução Francesa à República de Weimar; 4 - A regulação do estado de exceção e o limite de afetação dos direitos fundamentais no constitucionalismo brasileiro; 5 - O estado de exceção como regra e a afronta aos direitos fundamentais: o caso dos EUA; 6 – Conclusão;
1 – Considerações iniciais:
O mundo pós Guerra Fria colocou término a diversos regimes ditatoriais, permitindo o renascimento de novos sistemas democráticos de governo no Leste Europeu, na América Latina e mesmo na Rússia, considerada pelo mundo ocidental capitalista como potencial ameaça aos valores liberais democráticos.
O renascimento do Estado de Direito emergiu como importante percussor na defesa da dignidade da pessoa humana, elevando as constituições democráticas à categoria de guardiãs dos direitos individuais e sociais, considerados indispensáveis mecanismos à manutenção da cidadania.
A democracia, estabelecida como verdadeiro baluarte aos sistemas políticos contemporâneos, desde então permanece incansável no objetivo de afastar qualquer mecanismo introduzido nas Cartas Constitucionais Democráticas que possa significar uma afronta à supremacia dos direitos fundamentais. Nessa zona de risco, o estado de exceção representa preocupante ameaça, uma vez que sua conservação em constituições fundadas no seio da democracia, tem se mostrado como evidente paradoxo. Se por um lado tal medida preexiste como forma efêmera de garantir a ordem institucional em situações excepcionais, por outro lado figura como um risco a sustentação do jovem sistema democrático. De mãos atadas diante de inevitável contradição, passa-se a conjeturar o arremesso da sociedade novamente nos braços do totalitarismo.
Assim, frente o temor que assola as atuais democracias, ao se depararem em com a inevitabilidade da aplicação do estado de exceção em situações excepcionais, é que se funda o presente artigo, objetivando vislumbrar até que ponto os direitos fundamentais podem ser cerceados durante a vigência dessa medida extravagante, apontando ainda quais os riscos de uma possível manutenção dessa anomalia como regra imposta. Para tanto, paradigmas históricos, como a famosa Constituição de Weimar, serão utilizados como sustentáculo para corroborar a ideia de que o emprego desse mecanismo, se manuseado de forma errônea, pode pôr fim às garantias democráticas de forma duradoura e irreversível.
Ainda dentro desse mesmo contexto, uma análise crítica será desenvolvida tomando como base as atuais democracias cujos líderes políticos insistem em governar tendo o estado de exceção como regra, o que ocasiona inevitáveis modificações no desempenho dos direitos fundamentais, seriamente ameaçados diante da permanência desse quadro anômalo.
2 – Estado de exceção: definição
Em situações de excepcionalidade e crise, que ponham em ameaça a soberania de um Estado, o chefe do poder executivo poderá utilizar-se temporariamente do mecanismo constitucional do estado de exceção, que uma vez em vigor suspenderá direitos e garantias constitucionais até que novamente seja alcançada a ordem interna. Na visão de Canotilho, tal período se constitui através de uma “previsão e delimitação normativo-constitucional de instituições e medidas necessárias para a defesa da ordem constitucional em caso de situação de anormalidade que, não podendo ser eliminadas ou combatidas pelos meios normais previstos na Constituição, exigem o recurso a meios excepcionais[1]”;
A abordagem democrática desse mecanismo constitucional impede que tal seja vislumbrado como uma prerrogativa indiscriminada do Estado de exercício arbitrário do poder, isso porque a excepcionalidade dessa medida tem como fim estabelecer a ordem e coibir a vulnerabilidade interna face aos inimigos até que o status quo seja retomado, quando então, o macroestado que se formou volta a ter as limitações que a democracia entende fundamentais.
Sob a constância desse período excepcional, os direitos fundamentais deixam de existir, já que o exercício dos mesmos durante situação de grave crise interna prejudicaria o restabelecimento da ordem nacional. Não há, pois, outro caminho a ser seguido senão esse que comprometa temporariamente o exercício dessas garantias constitucionais. Na visão de Reis Friede:
“Sem a menor sombra de dúvida, a efetiva garantia dos direitos fundamentais exige, sob certa ótica, por parte do Estado, rigorosa limitação do poder (nas relações Estado-individuo) que nem sempre, em todas as condições, pode ser religiosamente honrada, sob pena de comprometer, em último grau, a própria sobrevivência da organização estatal.” (FRIEDE, 2005, p. 203)
O grande problema que circunda em torno da suspensão desses direitos fundamentais como justificativa para salvaguardar a ordem interna, consiste no fato de que uma das características essenciais do Estado de Exceção - a abolição provisória da distinção entre poder legislativo, executivo e judiciário – pode se transformar em prática duradoura de governo[2], situação em as garantias democráticas serão abolidas definitivamente pelo sistema ditatorial.
3 – Estado de Exceção e Direitos Fundamentais: da Revolução Francesa à República de Weimar
As revoluções burguesas, símbolo da queda do absolutismo, possibilitaram no âmbito jurídico a ascensão dos denominados direitos fundamentais de primeira geração, ou direitos individuais. Assim, pela primeira vez na história ocidental, assistiu-se ao nascimento de garantias que representavam uma omissão estatal. Todavia, o livre exercício desses direitos foi estabelecido com algumas exceções, aplicadas em momentos nos quais a concentração do poder nas mãos do Estado se fazia estritamente necessária.
Em determinadas situações, entendeu-se necessário abrir mão de determinadas garantias, obedecendo-se a uma lógica explicita nas teses contratualistas. Assim, como forma de salvaguardar um mecanismo de garantia da ordem, é que provavelmente tenha surgido no mundo moderno, o estado de exceção, cujas origens remontam aos primórdios revolucionários do Estado Democrático, à época da primeira Assembleia Constituinte Francesa (1789-1791), que instituiu num decreto de 08 de Julho de 1791 o estado de sítio[3], o que foi caracterizado por uma suspensão provisória dos direitos individuais dos cidadãos como única forma de garantir a cidadania.
A ideia de se recorrer a um mecanismo antidemocrático, utilizado para restabelecer a ordem social, causou desde o seu surgimento imensa desconfiança. Todavia, foi na Alemanha que o estado de exceção afrontou acintosamente o sistema democrático quando, no início do século XX, durante a República de Weimar, seu emprego possibilitou a ascensão de um regime totalitário.
A efêmera República de Weimar, que marcou o mundo ocidental com a constitucionalização dos chamados direitos fundamentais sociais, acabou se tornando refém do conteúdo formal de sua própria Constituição Democrática que, ao utilizar-se do dispositivo contido em seu artigo 48, catapultou a Alemanha nos braços do Nazismo, por permitir que o estado de exceção, visualizado como ferramenta apta a estabelecer a ordem em situações extraordinárias, fosse empregado de forma anômala, suprimindo indefinidamente todas as garantias até então alcançadas.
A teoria decisionista de Carl Schmitt marcou sobremaneira essa passagem da democracia ao totalitarismo na Alemanha, isso porque a ideia schmittiana segundo a qual a soberania deve ser entendida como uma questão da decisão sobre um caso de exceção[4] fez gerar uma releitura do art. 48 da Constituição de Weimar, que segundo Agamben, assim dispunha:
“se, no Reich alemão, a segurança e a ordem pública estiverem seriamente conturbadas ou ameaçadas, o presidente do Reich pode tomar as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança e da ordem pública, eventualmente com a ajuda das forças armadas. Para esse fim, ele pode suspender total ou parcialmente os direitos fundamentais [Grundrechte], estabelecidos nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.” (AGAMBEN, 2004, p. 28)
Partindo desse pressuposto, entendia Schmitt que “se a segurança e a ordem públicas se alterassem e colocassem em perigo a integridade do Reich seria mais que natural que seu presidente adotasse medidas severas para o restabelecimento da ordem[5]”. Nesse diapasão, diante do quadro econômico e social no qual se submergia a Alemanha, abalada pelos efeitos nefastos provocados pela Primeira Guerra, teve esse pensamento ampla aceitação, o que acabou por permitir a chegada do Nacional Socialismo ao poder.
4 – A regulação do estado de exceção e o limite de afetação dos direitos fundamentais no constitucionalismo brasileiro
A Constituição Brasileira de 1988 renasceu no seio dos direitos fundamentais, considerados suporte à ordem democrática. Todavia, ainda manteve como importante dispositivo legal a figura do estado de exceção, com os mesmos objetivos de outrora, quais sejam restabelecer a ordem social e garantir a soberania do Estado por meio da suspensão temporária de garantias fundamentais.
Nossa Magna Carta manteve, portanto, o mecanismo do estado de exceção, descrito em seus artigos 136 e 137, ao tratar do “estado de defesa” e de “estado de sítio”, respectivamente:
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio [...]
O estado de exceção se apresenta, pois, como ultima ratio, a ser avocado tão somente em situações que demonstrem risco de eminente e grave perturbação, capaz de colocar em perigo a ordem nacional. Cumpre, entretanto, salientar que a aplicação de tal medida “exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos usurpadores[6]”.
Durante a vigência do estado de defesa, somente poderão ser restringidos (CF, art. 136) as previsões do art. 5.°, XII (sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas e telefônicas), XVI (direito de reunião) e LXI (exigibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente). Já durante a vigência do estado de sítio, poderão sofrer restrições tão somente (CF, 139) as previsões do art. 5.°,XI (inviolabilidade domiciliar), XII (sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas e telefônicas), XVI (direito de reunião), XXV (direito de propriedade), LXI (exigibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente) e também o art. 220 (liberdade de manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação). Em situações excepcionais, entretanto, o estado de sítio poderá restringir todas as garantias constitucionais, desde que presentes três requisitos constitucionais, quais sejam a necessidade de efetivação da medida, deliberação por parte do Congresso Nacional no momento de autorização da medida e previsão expressa dos direitos restringidos no decreto presidencial (CF, art. 138, caput, c/c. 139, caput).
A situação de adoção do estado de exceção não deve infringir a regulação constitucional que determina seu caráter extraordinário e temporário. O grande risco, todavia, está na aplicação irregular de tal mecanismo, situação que exige a intervenção do poder judiciário para sanar possíveis supressões de liberdades e garantias. Nesse contexto, esclarece Alexandre de Moraes:
“será possível ao Poder Judiciário reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execução das medidas do Estado de Defesa ou de Sítio, inclusive por meio de mandado de segurança e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais, e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito à constituição e às leis.” (MORAES, 2003, p. 648).
Os mecanismos de funcionamento do estado de exceção dentro do constitucionalismo brasileiro revelam claramente que a possibilidade que havia outrora de invocar tal meio permanentemente, suprimindo todos os direitos fundamentais, tornou-se medida impensável, dada a existência de remédios constitucionais destinados a impedir o desencadeamento de preocupante quadro. Existem limites bastante explícitos, evidenciando que princípios essenciais devem ser preservados na vigência desse período extraordinário.
5 – O estado de exceção como regra e a afronta aos direitos fundamentais: o caso dos EUA
Os atentados terroristas de 11 de setembro, que marcaram tragicamente a história estadunidense no início deste século, deram origem a medidas impopulares destinadas a impedir a consecução de novos ataques, o que resultou em profundas alterações na proteção dos direitos fundamentais pelas instituições estatais. Desde então a amplitude do recuo democrático se mostrou espantosa, pois através de um estado de exceção não declarado, mas efetivo, o governo Bush partiu a uma demolição sistemática da ordem constitucional[7].
A Military Order, promulgada pelo presidente dos Estados Unidos em 2001, autorizou a detenção, por prazo indefinido, dos suspeitos de envolvimento em atividades terroristas, impedindo-os de usufruir das garantias das leis norte-americanas e daquelas estabelecidas pela Convenção de Genebra. Da mesma forma, amplos poderes foram concedidos às autoridades do governo estadunidense pelo USA Patriot Act de 2001, permitindo manter preso ou expulsar o estrangeiro suspeito de pôr em perigo a segurança nacional.
O desmedido poder assumido pelo executivo na realização de atos que ferem sobremaneira princípios basilares da democracia e tripudiam sobre o respeito aos direitos humanos como uma justificativa para salvaguardar o patriotismo presente nos discursos políticos dos Estados Unidos, facilita a manutenção atemporal de um estado de exceção, que se mantém por decretos não publicizados e decisões presidenciais arbitrárias, que cotidianamente mandam aplicar a tortura como se fosse prática normal[8]. Na visão de Domenico Losurdo:
“a particular flexibilidade do sistema constitucional e político norte-americano consiste no fato de que o presidente, já detentor de amplíssimos poderes em tempos de paz e de normalidade, é suscetível de se transformar, sem solução de continuidade e sem abalos institucionais, em um ditador chamado a administrar a crise com poderes absolutos ou quase absolutos.” (LOSURDO, 2004, p. 142-143)
A constante evocação do estado de exceção, ainda que não declarado oficialmente, tornou-se uma das práticas essenciais da Nação vista mundialmente como paradigma da democracia. A excepcionalidade dessa medida provisória transmutou-se em “técnica de governo” e já estrutura a ordem constitucional, o que tem sufocado a supremacia dos direitos fundamentais em nome de uma pretensa segurança política.
6 – Conclusão:
Em situações de crises agudas, a própria democracia mantém a possibilidade de um método arriscado ser aplicado pelo chefe do executivo, ainda que isso signifique uma afronta direta à supremacia dos diretos fundamentais. A justificativa legal se baseia no fato de que o estado de exceção, por ser importante mecanismo constitucional destinado a restabelecer a ordem interna, necessite temporariamente suspender determinados direitos políticos, civis e sociais.
O fortalecimento da Democracia está intimamente relacionado com o respeito aos direitos fundamentais, sendo dever do Estado garanti-los por meio da preservação das instituições democráticas e do equilíbrio constitucional. Dessa forma, a constitucionalização do estado de exceção, como salvaguarda da ordem pública e do Estado Democrático de Direito, com a consequente suspensão de algumas garantias fundamentais em caráter temporário, nada mais é que uma forma de permitir que esse ente abstrato defenda a Constituição.
O grande risco em relação à utilização dessa medida é que dado o seu caráter antidemocrático, sua natureza temporária pode se tornar permanente, abrindo margem para que uma ditadura constitucional seja implantada. Destarte, para garantir a integridade da democracia em períodos de grande alvoroço nacional, o papel da sociedade civil mostra-se estritamente necessário. Para lidar com esta situação de modo efetivo, os governos necessitam da cooperação dos cidadãos, sendo, pois, injustificada a supressão total dos direitos e garantias constitucionais.
7 – Bibliografia:
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução de Iraci de Poleti. São Paulo: ed. Boitempo, 2004.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 06 set. 2013.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2005.
FRIEDE, Reis. Curso Analítico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. 4 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
GOLUB, Philip S. Dossiê "Guerra Infinita"/Ataque às Liberdades. in Le Monde diplomatique. Set. 2006.
LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo. Triunfo e decadência do sufrágio universal. Trad. de Luís Sérgio Henriques. São Paulo/Rio de Janeiro, Ed. Unesp/UFRJ, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 Ed. São Paulo: Atlas, 2003.
SCHMITT, Carl. La dictadura. Madrid: Revista de Occidente, 1968.
RODRIGUES, Cândido Moreira. Apontamentos sobre o pensamento de Carl Schmitt: Um intelectual Nazista. Revista Sæculum. João Pessoa, jan./ jun. 2005.
Notas
[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição (2005: 1085);
[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção (2004:19).
[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção (2004:16).
[4] RODRIGUES, Cândido Moreira. Apontamentos sobre o pensamento de Carl Schmitt: Um intelectual Nazista (2005:76).
[5] SCHMITT, Carl. La ditadura (1968:257-258).
[6] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional (2003: 634).
[7] GOLUB, Philip S. Dossiê "Guerra Infinita"/Ataque às Liberdades (2006).
[8] GOLUB, Philip S. Dossiê "Guerra Infinita"/Ataque às Liberdades (2006).
Abstract:Fundamental rights, glimpsed as the greatest achievement of the contemporary Democratic State of Law, have been threatened by the possibility of implementing a lasting state of exception, legitimized by the aegis of democracy. Thus, this article searches to weave an analysis of this anomalous situation, evaluating the impacts of this exceptional mechanism in current Western societies.
Keywords: state of exception; fundamental rights; democracy;