A prática trabalhista, a inspeção do trabalho e o problema da remuneração das férias concedidas em meses de 31 dias:

I- INTRODUÇÃO

Há certas questões de ordem prática, no âmbito das relações de trabalho, cuja importância não pode ser negligenciada. No trato com a Inspeção do Trabalho, a solução adequada para uma situação de rotina trabalhista pode ser a diferença entre a regularidade e a infração, sendo certo que decisões equivocadas podem gerar não apenas desconformidades com a legislação, mas também prejuízos patrimoniais para o trabalhador.

A plurinormatividade trabalhista, representada pela CLT, pelas normas esparsas, pela jurisprudência pacificada e pelos instrumentos normativos, contempla um sem número de situações em que o dimensionamento dos salários depende de diversos atributos, tais como reflexos, médias, proporções, divisores etc. Os critérios de cálculo, no entanto, nem sempre estão estampados de forma clara e inequívoca nos textos legais. Nesses casos, a doutrina especializada em rotinas trabalhistas se encarrega de sugerir soluções que, frequentemente, são assimiladas pela jurisprudência e pelos precedentes administrativos.

Dentre todos os autores de obras direcionadas à prática trabalhista, talvez seja José Serson o mais festejado. É sintomático observar que mesmo tendo passado mais de quinze anos da última atualização do seu livro: Curso de Rotinas Trabalhistas, autor e obra ainda são abundantemente citados noutras publicações, em pareceres do Ministério do Trabalho e Emprego, em decisões judiciais, artigos, sítios da internet etc.

Um traço distintivo do trabalho de Serson, que seu ofício como Juiz Togado torna mais compreensível, é sua preocupação constante em não reduzir a rotina trabalhista a um conjunto de procedimentos algorítmicos e repetitivos, alheados da análise jurídico-normativa. A despeito da sua notória ousadia, que algumas vezes o levou a defender posições doutrinárias isoladas^[1], a fundamentação empregada em seus métodos conferia-lhes um halo de respeitabilidade, o que os credenciava a se tornarem exemplos paradigmáticos.

Hipóteses insólitas no que tange à prática trabalhista não acossam apenas os profissionais de departamento de pessoal. A própria Inspeção do Trabalho não raras vezes se põe diante de certas situações controversas, que são enfrentadas ora em sede de processo administrativo de multas e recursos, ora através de pronunciamentos por Notas Técnicas.

Algumas dessas situações são, de fato, antológicas. É o caso, por exemplo, das férias anuais, quando concedidas em meses de 31 dias. Trata-se, na prática, da polêmica em torno da remuneração do 31º dia; se já estaria embutida, ou não, na remuneração das férias. Recentemente, nos casos em que a Inspeção do Trabalho cobra a remuneração e o recolhimento do FGTS desse dia, vem se observando, no Rio de Janeiro, uma tendência à assimilação dos argumentos das empresas. Em verdade, não se trata propriamente de endossar a tese da remuneração do 31º dia do mês de concessão das férias, quando do seu pagamento antecipado, mas de admitir a controvérsia e a ausência de posicionamento oficial por parte do Ministério do Trabalho e Emprego.

O fato é que esta controvérsia se sustenta à custa de uma das mais consagradas teses de José Serson, que se vê reprisada na grande maioria dos fóruns e sítios voltados ao debate da prática trabalhista, na internet. Trata-se de um critério de conversibilidade a ser adotado somente nos casos em que as férias anuais recaiam em meses de 31 dias, o qual, na prática, resulta no não pagamento do 31º dia.

O objetivo do presente artigo é, portanto, investigar a validade da solução sersoniana para esse caso, e, à maneira do mestre, buscar na teoria da mutação contratual ex lege o fundamento para uma solução alternativa para o problema.  

II- A FICÇÃO JURÍDICA DO SALÁRIO MENSAL

As lições clássicas de Catharino (1997), Nascimento (1951) e Süssekind (2005) identificam três modalidades de dimensionamento salarial. São elas: a) salário por unidade de tempo; b) salário por unidade de obra ou peça; c) salário misto ou por tarefa. No primeiro caso, o salário é mensurado em razão do tempo do trabalho. No segundo, em relação ao quanto o trabalhador consegue produzir, considerando uma jornada fixa. No terceiro caso, em relação ao cumprimento de determinadas tarefas, cuja execução definirá o salário e, a um só tempo, o dimensionamento da jornada de trabalho.

A medida temporal do salário é, de fato, a mais usual. Neste caso, o salário do obreiro irá flutuar de acordo com as variações da unidade de tempo escolhida para mensurá-lo, sendo certo que a CLT se refere expressamente a três delas: hora, dia e mês (arts. 64 e 65), para as quais a Norma Consolidada prevê critérios de conversibilidade. Não é demais reprisar a lição de Süssekind (2005), que distingue a medida temporal dos salários da frequência com que ele é pago (CLT, 459). É o caso, por exemplo, da semana e da quinzena, referenciadas na CLT como intervalos de pagamento dos salários (art. 487, I e II), e não como medida da remuneração do obreiro.

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Da associação dos artigos 58, 64 e 65 exsurge o que se pode chamar de regra geral de conversibilidade entre salários por unidade de tempo. No que se refere à fragmentação horária do salário mensal^[2], o salário-hora é obtido atribuindo-se ao mês a duração de trinta dias^[3]. Desse modo, para efeito da conversão do salário-mês em salário-hora, a CLT parte da ficção jurídica do mês trintídio. No caso do mensalista, a CLT prevê a padronização da unidade de tempo que dimensiona o seu salário, de modo que ele não sofrerá variações, ao menos no que se refere à parte fixa. Por seu turno, os estipêndios mensais dos trabalhadores que têm seus salários dimensionados por hora, ou dia, irão variar conforme o número de dias e horas trabalhadas no mês.

A verdade é que a padronização do mês, atribuída pela CLT, é uma exigência de ordem prática. As medidas diária e horária não sofrem qualquer variação, pois à exceção do horário noturno, a hora trabalhada será a do relógio (60 minutos), e o dia de trabalho terá 24 horas. Contudo, nosso calendário é organizado de tal modo, que os meses podem ter de 28 a 31 dias, o que exige a atribuição de um mês-padrão; no caso, o trintídio.

Não há outra regra (geral) de conversibilidade entre salários mensurados em razão do tempo^[4], sendo certo que a ficção do mês trintídio só é adotada para este propósito. Diga-se isto porque a CLT, em diversos momentos, se expressa de forma muito clara, quando dispõe sobre o mês, na sua qualidade de período de tempo. Eis alguns exemplos:

Em todos os casos acima relacionados, o mês é considerado uma categoria do calendário, pouco importando o número de dias que o compõe. Da mesma forma, a CLT também emprega o conceito de “dia” para designar interregnos de tempo, normalmente quantificados em número de dias. Eis alguns exemplos:

Não há, portanto, uma única passagem em que a CLT estabeleça uma correspondência entre mês e número de dias, quando o propósito é medir certo intervalo de tempo. O que ocorre no art. 146 (férias proporcionais) não é propriamente uma regra de correspondência, mas de aproximação (período > 14 dias = 1 mês). Nesse contexto, a julgar pela redação do art. 600, pode-se afirmar justamente o contrário, isto é, que a CLT faz uma distinção expressa entre “mês” e “trintídio”.

Art. 600 - O recolhimento da contribuição sindical efetuado fora do prazo referido neste Capítulo, quando espontâneo, será acrescido da multa de 10% (dez por cento), nos 30 (trinta) primeiros dias, com o adicional de 2% (dois por cento) por mês subseqüente de atraso, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, ficando, nesse caso, o infrator, isento de outra penalidade. (Redação dada pela Lei n.º 6.181, de 11-12-74, DOU 12-12-74) (Em vigor até que lei específica discipline a contribuição negocial - art. 7º da Lei nº 11.648, de 31/03/2008 - DOU 31/03/2008 - Edição Extra).

Portanto, só se observa a equivalência entre “mês” e “trintídio” quando o propósito for estabelecer uma correspondência salarial. Vê-se, inclusive, que a regra geral de conversibilidade se reapresenta noutras passagens da CLT, e sempre no contexto dos salários, como nos casos dos arts. 478, caput e § 2º e 582, § 1º, b. A ficção do mês trintídio é, portanto, a regra pela qual a CLT padronizou a decomposição do salário mensal em diário. Para tal, o número 30 aparece como um divisor (art. 64 caput e art. 582, § 1º, b, CLT), e também como um multiplicador (art. 478, § 2º, CLT), sendo, portanto, o único e suficiente conversor legal para o fim de estabelecer a equivalência salarial mês/dia. A única hipótese em que a CLT prevê um conversor diferente é a prevista no parágrafo único do art. 64, ou seja, no caso do mês de fevereiro, cujo número de dias é inferior a 30.