Introdução
O presente estudo tem por escopo discutir a aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal, de acordo com a interpretação dada pela Lei nº 9.271/96 que entrou em vigor dia 17 de junho de 1996.
Dessa feita, é formulado o seguinte caso prático acerca de aplicabilidade do art. 366 do CPP após a edição da Lei nº 9.271/96: "O réu em ação penal instaurada para apuração de crime de furto é citado por edital, ficando revel. O juiz determina a suspensão do processo e a expedição de mandado de prisão para sua captura. Quinze anos depois, esse réu é finalmente capturado."
Com base neste caso prático deve o aluno analisá-lo como se estivesse na função de juiz incumbido de julgar o caso e decidir acerca da viabilidade de dar prosseguimento da ação penal ou declarar extinta a punibilidade pelo crime cometido.
Para tanto, considerar-se-á a prática do crime durante a vigência da nova redação do dispositivo em comento, ou seja, após a entrada em vigor da Lei nº. 9.271/96, objetivando fazer uma confrontação quanto à determinação legal de suspensão do processo e do prazo prescricional com os princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal (contraditório e ampla defesa) e com as questões atinentes à prescrição da pretensão punitiva.
Importante ainda destacar que a norma insculpida no art. 366 do CPP após a alteração legislativa produzida em 1996 introduziu norma mista, ou seja, de natureza tanto de direito penal material (prescrição punitiva) quanto de natureza processual penal ou adjetiva (suspensão do processo). Neste aspecto, muitos doutrinadores exararam inúmeras críticas ao que muitos denominaram uma “aberração legislativa”. Entretanto, tais críticas não parecem proceder segundo nosso entendimento e pelas seguintes razões abaixo transcritas.
Legitimidade da citação do réu por edital e da decretação de revelia
A redação atual do Código de Processo Penal acerca da citação por edital assim dispõe:
Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.
Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.
§ 1o Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Já o art. 366 do CPP assim estabelece:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
Com base nos dispositivos mencionados depreende-se ser cabível à citação editalícia, ou seja, é legítima, possuindo amparo legal. Destarte, cabe ressaltar que até a edição da Lei nº 9.271/96, a citação por edital poderia redundar na revelia do acusado e no prosseguimento do processo com a nomeação de defensor dativo (BOTTINO, 2010, p. 114).
Para MIRABETE (2002, p. 431): “A citação por edital (ficta) é realizada quando não é possível localizar o citando a fim de se entregar a relação processual. Foi ela instituída para impedir que, pela ação do autor da infração de mudar de residência ou acultar-se ao meirinho encarregado da citação, ficasse impedida a ação repressiva do Estado. Haveria então uma presunção de que o acusado passasse a ter conhecimento do processo com a publicação do edital. Entretanto, por força da nova redação dada ao art. 366 do CPP, desfez-se essa presunção, impedindo-se o desenvolvimento do processo se o citado por edital não comparecer ao seu interrogatório nem constituir advogado para defendê-lo (item 13.3.1).”
Desta forma, denota-se que o importantíssimo instituto da citação, pela qual o acusado tem ciência de estar sofrendo um processo criminal, somente será realizada fictamente em restritas hipóteses e mais, somente quando citado pessoalmente e deixar de comparecer será que o acusado terá a revelia decretada contra ele. Neste sentido, é a redação atual do CPP, que assim dispõe:
Art.367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
Assim, ao contrário do que acontecia quando o art. 366 do CPP tinha sua redação antiga, agora somente quando citado pessoalmente pode ser decretada a revelia do acusado acaso este não tome nenhuma providência. Do contrário, será citado por edital, podendo ter o processo suspenso e a prescrição punitiva também suspensa, mas não será considerado revel.
Para melhor elucidação do tema, transcrevo o art. 366 do Código de Processo Penal sem sua redação antiga:
Art. 366. O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado.
Deveras, diante dos dispositivos legais, mormente da antiga redação do art. 366 do CPP, constata-se que à época em que o réu não foi encontrado (15 anos atrás) seria perfeitamente válida a declaração de sua revelia, eis que essa encontrava respaldo legal.
No entanto, após a edição da Lei nº 9.271/96 passou ao caso enquadrar-se no novo conceito insculpido no art. 366 do CPP, razão pela qual considero inadmissível a revelia contra o réu, sendo media correta a suspensão do processo após sua citação por edital. Cumpre destacar que NUCCI (2009, p. 666) é contrário à retroatividade da mencionada lei aos fatos anteriores a 17 de abril de 1996, sobretudo tendo em vista tratar-se de lei de conteúdo misto – penal e processual.
CPP – suspensão do processo e expedição de mandado de prisão
No que concerne à suspensão do processo, cumpre analisar a atual redação do art. 366 do Código de Processo Penal.
Nessa esteira, trago à baila o entendimento de NUCCI (2009, p. 663):
"Requisitos para a suspensão: deve haver a citação por edital, associada ao fato do réu não comparecer para ser interrogado, nem contratar advogado para promover sua defesa. Não é só a citação ficta que detona a suspensão, sendo indispensável a ausência do réu.”
Ocorre que, a suspensão do processo foi deferida após a entrada em vigor da Lei nº 9.271/96 ao fato proposto no caso concreto deste trabalho. Assim sendo, no presente caso (ocorrido antes da vigência da lei 9.271/96), tendo em vista a natureza hibrida da norma, a qual não pode ser cindida, sob pena de ferir o princípio constitucional da irretroatividade da lei mais severa (art. 105, XL, c/c art. 2º, parágrafo único do CP), tenho que não é cabível o instituto da suspensão do processo. Desta forma, o Juiz não pode determinar a suspensão do processo no referido caso em análise, pois estaria retroagindo lei mais severa.
Cumpre destacar que este é o entendimento sufragado por NUCCI (2009, p. 666) que assim se manifesta: “Retroatividade da Lei 9.271, de 17 de abril de 1996, modificadora do art. 366: impossibilidade. Tendo em vista que se tratad e lei de conteúdo misto – penal (suspensão da prescrição) e processual penal (suspensão do processo) – tornou-se jurisprudência pacífica que não pode ela retroagir, levando-se em conta ser o aspecto penal da norma prejudicial ao réu, pois impede o curso da prescrição. Logo, somente deve ser aplicada por inteiro, aos fatos criminosos cometidos após a sua entrada em vigor, sem a possibilidade de suspender o feito (parte processual), mas não a prescrição (parte penal), como alguns magistrados começaram a fazer à época.”
Neste sentido, STJ: REsp. 171.125-SP, 5ª. T., rel. José Arnaldo da Fonseca, 02.09.1999, v. u., DJ 04.10.1999, p. 80; HC 8.927-SP, 5ª. T., rel. Gilson Dipp, 29.06.1999, v. u., DJ 16.08.1999, p. 83.
Quanto ao que tange à possibilidade de prisão, cumpre transcrever alguns dispositivos de importante relevância insertos no Código de Processo Penal acerca da prisão preventiva.
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
De análise de tais dispositivos denota-se que a prisão preventiva não pode ser decretada automaticamente. Para tanto, deve cumprir determinados e certos requisitos. Assim, somente se no caso concreto houve preenchimento dos requisitos elencados, mormente, no art. 312, caput, do CPP é que será caso de decretação da custódia cautelar preventiva, não sendo a simples ausência do acusado motivo capaz de ensejar sua prisão preventiva. Neste sentido: HC 94759. STF. 20.11.2008
Congruência da suspensão do processo com os princípios constitucionais
Analisando-se a questão da coerência da aplicação da suspensão do processo e sua relação com os princípios constitucionais (dissociada do caso em estudo, tendo em vista que não se aplica ao mesmo), mister se faz abordar dois pontos:
De um lado, o novo tratamento dado à revelia com a suspensão de processo, rendeu homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da amplitude de defesa. O acusado, a partir da alteração legal, não pode mais ser julgado sem conhecer a acusação.
De outro, em se admitindo a suspensão por tempo indeterminado, fere-se princípios constitucionais relativos à imprescritibilidade, ampliando-se os delitos inatingíveis pelo tempo.
Para entender melhor o tema, importante observar a questão do limite de tempo da suspensão.
Acerca da questão, veja-se o que fala o doutrinador Paulo Rangel (2009, p. 776):
" A lei não diz. Porém, por uma questão comezinha de hermenêutica, entendemos que o juiz não pode deixar de estabelecer um quantum por ausência de norma legal. Pois, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, bem como recorrerá aos princípios gerais do direito (cf. arts. 4º e 5º da LICC c/c art. 126 do CPC). Assim, a fim de evitar a eternização dos litígios, com graves consequências para a administração da justiça, exige-se uma data-limite."
Tal questão, em razão da controvérsia, fez surgir diversas correntes doutrinárias, como destaca Paulo Rangel (2009, p. 776):
"1ª) como não há limite temporal, o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparece em juízo, qualquer que seja o tempo decorrido;
2ª) deve ser levado em consideração o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade cominada;
3ª) deve ser levado em consideração o limite máximo de prescrição previsto no Código penal (art. 109, I), que é de 20 anos;
4ª) deve ser levado em consideração o tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade, que é de 30 anos, segundo o art. 75, caput, do Código Penal; e
5ª 0 prazo de suspensão deve ser o tempo de prescrição da infração penal regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 109, caput, do Código penal."
Analisando as correntes, em sintonia com o posicionamento de Paulo Rangel, filio-me à 5ª corrente, a qual defende que o prazo máximo de suspensão do processo e do curso do prazo prescricional é o estipulado pelo legislador para que haja a perda do direito de punir em razão da prescrição. Do contrário o processo ficaria suspenso ad eternum, transmudando-se o crime como imprescritível, violando, portanto o art. 5º, XLII e XLIV da Constituição Federal, que enumerou quais seriam esses delitos inatingíveis pelo tempo.
Neste sentido, colhe-se o entendimento do STJ, apontado pela súmula 415 e jurisprudência.
Súmula 415: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 366 DO CPP. PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO PELO MÁXIMO DA PENA APLICADA EM ABSTRATO. ART. 109 DO CP. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Consoante orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o prazo máximo de suspensão do lapso prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.(AGRESP 200900924910. STJ. QUINTA TURMA. DJE DATA:03/05/2010 ).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. NÃO-ATENDIMENTO À CITAÇÃO EDITALÍCIA. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. EXISTÊNCIA DE LIMITE PARA DURAÇÃO DO SOBRESTAMENTO. PRAZO REGULADO PELO PREVISTO NO ART. 109 DO CP, CONSIDERADA A PENA MÁXIMA APLICADA AO DELITO DENUNCIADO. PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA. PROVIMENTO. 1. Consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do lapso prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada. 2. Lapso prescricional referente ao delito denunciado preenchido. 3. Recurso provido para restabelecer a sentença de Primeiro Grau que declarou extinta a punibilidade do acusado pela prescrição da pretensão punitiva. (RESP 200900624489.STJ. QUINTA TURMA. DJE DATA:13/10/2009) .
Influências temporais no desfecho do processo
Acerca da influências temporais no desfecho do processo, vale mencionar algumas teses que fundamentam o instituto da prescrição. Neste sentido, conforme apontado por Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 572-573), destaca-se:
a) teoria do esquecimento: baseia-se no fato de que, após o decurso de certo tempo, que varia conforme a gravidade do delito, a lembrança do crime apaga-se da mente da sociedade, não mais existindo o temor causado pela sua prática, deixando, pois, de haver motivo para punição;
b) teoria da expiração moral: funda-se na idéia de que, com o decurso do tempo, o criminoso sofre a expectativa de ser, a qualquer tempo, descoberto, processado e punido, o que já lhe serve de aflição, sendo desnecessária a aplicação da pena;
c) teoria da emenda do delinquente: tem por base o fato de que o decurso do tempo traz, por si só, mudança de comportamento, presumindo-se a sua renegação e demonstrando a desnecessidade da pena;
d) teoria da dispersão das provas: lastreia-se na idéia de que o decurso do tempo provoca a perda das provas, tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito. haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário;
e) teoria psicológica: funda-se na idéia de que, com o decurso do tempo, o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar, tornando-se pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal, motivando a não aplicação da pena.
Em verdade, todas as teorias, em conjunto, explicam a razão de existência da prescrição.
Conclusão – Sentença
No caso em análise, considerando-se os argumentos já apontados, em especial o fato de tratar-se de crime perpetrado antes da vigência da Lei nº 9.271/96, portanto não submetido ao instituto da suspensão do processo, tem-se que o crime de furto já estaria prescrito, tendo em vista a pena máxima de quatro anos (art. 155 do CP), cujo prazo prescricional é de oito (art. 109, IV do CP).
Assim sendo, o Estado perdeu o direito de punir o agente, ocorrendo a extinção da punibilidade, em virtude da prescrição, nos termos do art. 107, IV do CP.
Referências bibliográficas
BOTTINO, Thiago. Apostila Direito Processual Penal FGV - Direito Processual Penal.
MIRABETE. Júlio Fabrini. Processo Penal. São Paulo. Editora Atlas: 2002.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2009.