1 INTRODUÇÃO
O ambiente dinâmico que envolve a atividade empresarial tem poder de transformar as relações societárias ao longo do tempo. As empresas são obrigadas a renovar e adaptar seus objetivos sociais sob pena de não conseguirem sobreviver a este dinamismo do capitalismo moderno.
Com o intuito de propiciar ao empresário os devidos meios para renovar e adaptar seu negócio às novas necessidades que surgem, são colocados à sua disposição diversos institutos do direito societário que propiciam o rearranjo das relações societárias. Os institutos mais conhecidos são incorporação, fusão, cisão e transformação. Entretanto, com o crescente aumento da complexidade das relações e que muitas vezes envolvem uma série de atos que visam a reorganização societária, outros institutos também são utilizados, como o aumento e redução de capital, criação e alteração de espécie de ações, criação de subsidiárias integrais, operações de grupamento, desdobramento, conversão de ações, alienação de ativos, dentre outros.
As operações de reorganização societária podem ser realizadas em sociedades envolvendo tipos societários distintos, respeitando-se a legislação vigente correspondente ao tipo societário envolvido.
A seguir apresentamos os quatro institutos jurídicos mais utilizados, incluindo suas vertentes, são eles: incorporação, fusão, cisão e transformação.
2 CONCEITO E FORMAS DE INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES
No Brasil, o instituto da incorporação é regulado pela Lei n° 6.404/76 - Lei das Sociedades por Ações - e pelo Código Civil[1], os quais utilizam definições semelhantes para conceituar tal operação societária. O caput do artigo 227 da Lei 6.404/76 define que “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. Por sua vez, o Código Civil traz uma definição muito semelhante em seu artigo 1.116, que segue ipsis litteris:
Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.
Através do instituto da incorporação de sociedades, tem-se a extinção da sociedade incorporada e a consequente sucessão da incorporadora em todos os direitos e obrigações daquela.
Na prática, a operação de incorporação pode ser exemplificada supondo a existência de uma companhia “A”, sendo uma sociedade anônima de capital fechado, com capital social no valor de R$10 milhões, totalmente integralizado e dividido em 10 milhões de ações ordinárias. A companhia “B” é controladora da companhia “A”, proprietária de 07 milhões de ações ordinárias e resolve proceder à incorporação da companhia “A”. Em face da relação de substituição necessária, serão emitidas 10 milhões de novas ações ordinárias no capital social da companhia “B” com a subscrição destas ações pela controladora “B” e pelos acionistas minoritários da companhia “A”.
Deverão ser realizadas assembleias para aprovação da operação de incorporação tanto na incorporadora quanto na incorporada. Na assembleia geral da incorporadora deverão ser tomadas as seguintes deliberações: (i) aprovar o protocolo da operação; (ii) autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido; (iii) nomear os peritos que serão responsáveis pela avaliação do patrimônio da sociedade incorporada; (iv) aprovar o laudo de avaliação elaborado pelos peritos contratados; e (v) aprovar a incorporação, com a extinção da sociedade incorporada. Na assembleia geral da incorporada deverão ser tomadas as seguintes deliberações: (i) aprovar o protocolo da operação; (ii) autorizar os administradores a praticarem os atos necessários à implementação da incorporação; e (iii) aprovar a subscrição do aumento de capital da incorporadora.
O protocolo da operação é o documento a ser firmado entre os órgãos da administração e os sócios das sociedades envolvidas que conterá as seguintes condições da operação: (i) o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos dos sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição; (ii) os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores; (iii) a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra; (iv) o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação; (v) o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação; e (vi) todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.
Adicionalmente, a operação de incorporação deverá ser submetida à assembleia geral das sociedades interessadas mediante justificação, com a exposição dos seguintes motivos necessários: (i) os fins da operação e o interesse da companhia para sua realização; (ii) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação de seus direitos, se previstas ações deste tipo; (iii) a composição, após a operação, segundo espécies e classes de ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se extinguirão com a operação; (iv) o valor do reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.
É requisito essencial para a realização da operação de incorporação, a avaliação do patrimônio da incorporada a ser vertido para a formação do aumento de capital social da incorporadora, definindo-se a relação de substituição das ações ou quotas extintas da incorporada e as novas ações ou quotas emitidas pela incorporadora.
A relação de substituição das ações ou quotas deverá ser justificada, inclusive com apreciação em assembleia, considerando o quórum para aprovação exigido pelo estatuto ou contrato social da incorporada ou pelo quórum mínimo estipulado no artigo 136 da Lei das Sociedades por Ações. Entretanto, caso haja dissidência de algum acionista ou quotista, este terá direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações. Não obstante, o direito de retirada concedido ao acionista dissidente em relação à operação de incorporação não será válido para o titular de ações de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado.
Estará presente o critério de liquidez quando a espécie ou classe de ações, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). Ademais, estará presente o critério de dispersão quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.
O prazo para exercício do direito de retirada supramencionado será contado a partir da data de publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, entretanto, o pagamento do preço equivalente ao reembolso somente será devido se a operação for devidamente efetivada.
As empresas incorporadoras, em geral, realizam aumento de seu capital social para operacionalizar o acréscimo patrimonial gerado com a operação, entretanto, para os casos em que a incorporadora já detém parte do capital da incorporada, não há que se falar em aumento de capital, uma vez que não haverá acréscimo patrimonial.
Entretanto, em se tratando de incorporação de empresa com patrimônio líquido negativo, a aplicação do método de equivalência patrimonial para justificar contabilmente a participação societária da empresa incorporadora deverá ter um saldo negativo, considerando um ágio pela diferença entre o resultado e o custo da aquisição. A Instrução CVM 247/96[2], em seus artigos 13 a 15, orienta sobre a contabilização do ágio ou deságio na aquisição de participações societárias.
Importante ressaltar que a operação de incorporação se distingue da aquisição de ações de uma companhia por outra. Na incorporação de sociedades não há um pagamento ou compra de uma sociedade por outra, mas sim uma relação de substituição de suas ações ou quotas, em que os acionistas ou quotistas da sociedade incorporada passarão a ser acionistas ou quotistas da sociedade incorporadora através da subscrição de ações ou quotas no aumento de capital realizado com a operação. No caso de aquisição de ações, os acionistas ou quotistas da sociedade comprada receberão o valor correspondente à oferta e não farão mais parte da sociedade.
Neste sentido explica Bruno Mattos e Silva:
[...] na hipótese em que uma sociedade “compra” outra sociedade, isto é, adquire, com recursos próprios, a totalidade das ações ou quotas de outra sociedade, não estaremos diante de incorporação de sociedades. Ao contrário da incorporação prevista no art. 227 – em que a sociedade incorporadora não desembolsa recursos -, a aquisição da totalidade das ações ou quotas de uma sociedade por outra importará na compra de ações dos acionistas da sociedade adquirida[3].
Com relação aos credores prejudicados com a operação de incorporação, será concedido a eles, até sessenta dias a contar da publicação dos atos relativos à incorporação, o direito de pleitear judicialmente a anulação da operação.
No caso de incorporação de companhia aberta, com alienação do controle acionário pela incorporadora, deverá ser efetivada a operação mediante condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição de ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo que lhes assegure o preço mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
3 CONCEITO E FORMAS DE FUSÃO DE SOCIEDADES
A operação de fusão é definida pelo artigo 228 da Lei das Sociedades por Ações e pelo artigo 1.119 do Código Civil[4] como sendo a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Poderão se fundir sociedades de iguais ou diferentes tipos societários e deverá ser deliberada na forma prevista nos respectivos estatutos ou contratos sociais das sociedades envolvidas, assim como na constituição da nova sociedade deverão ser respeitadas as regras do tipo societário escolhido para a nova sociedade.
Tal como ocorre na operação de incorporação, na fusão os acionistas das sociedades fundidas também receberão as participações societárias que lhes couberem na nova sociedade. Neste sentido a doutrina ensina:
Tal operação acarreta a extinção das sociedades participantes, com a transferência integral de seus patrimônios para aquela resultante da fusão, da qual passam a participar os sócios das sociedades extintas[5].
Desta forma, a operação de fusão pode ser exemplificada supondo a existência de duas sociedades “A” e “B”, as quais resolvem unir seus esforços para a constituição da sociedade “C”. As sociedades “A” e “B” deixarão de existir, sendo que seus patrimônios serão integralmente transferidos para a sociedade “C”, da qual farão parte os sócios da sociedade “A” e os sócios da sociedade “B”.
Também deverão ser realizadas assembleias para aprovação da operação de fusão nas sociedades envolvidas, sendo que cada uma deverá resolver sobre as seguintes deliberações: (i) aprovar o protocolo de fusão; e (ii) nomear os peritos que serão responsáveis pela avaliação do patrimônio líquido das demais sociedades. Após a apresentação dos laudos, haverá a convocação de nova assembleia geral para (i) tomar conhecimento e aprovar o laudo de avaliação elaborado pelos peritos contratados; e (ii) resolver sobre a constituição da nova sociedade.
Vale ressaltar que os sócios ou acionistas não poderão deliberar a respeito do laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade da qual fazem parte, mas sim das outras sociedades envolvidas.
Para assegurar a utilização das mesmas regras para avaliação do patrimônio, é recomendado que sejam utilizados os mesmo peritos para avaliação do patrimônio de todas sociedades envolvidas, tal como ensina Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:
A fim de não surgirem disparidades na avaliação do patrimônio líquido, será de interesse que ela seja feita pelos mesmos peritos em todas as sociedades a serem cindidas, ou que estabeleçam as regras a respeito em um manual de avaliação especialmente adotado para aquela ocasião. Evidentemente, tais peritos deverão merecer a confiança de todas as sociedades interessadas[6].
O protocolo de fusão é o documento a ser firmado entre os órgãos da administração e os sócios das sociedades envolvidas que conterá as mesmas condições da operação de incorporação, já descritas anteriormente.
Adicionalmente, a operação de fusão deverá ser submetida à assembleia geral das sociedades interessadas mediante justificação, com a exposição dos mesmos motivos necessários explanados para a operação de incorporação.
Somente haverá a efetivação da operação de fusão nas condições aprovadas pelas assembleias gerais se os peritos nomeados determinarem que o valor dos patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação do capital social da nova sociedade for, ao menos, igual ao montante do capital a realizar. Ademais, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, suas ações poderão, conforme disposto no protocolo de fusão, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da nova sociedade, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal[7].
A operação de fusão mais relevante dos últimos tempos ocorreu em 2009, com a fusão da Sadia com a Perdigão, dando origem a BRF – Brasil Foods S.A..
Aos credores prejudicados com a operação de fusão, será concedido, até sessenta dias a contar da publicação dos atos relativos à fusão, o direito de pleitear judicialmente a anulação da operação.
Se ocorrer fusão envolvendo companhia aberta, a sociedade que a suceder também será aberta, devendo ser obtido o registro perante a CVM no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembleia geral que aprovar a operação. Caso não seja cumprida a obrigatoriedade de registro da nova sociedade como companhia aberta, dará ao acionista o direito de retirada mediante reembolso do valor de suas ações, observado o disposto nos parágrafos 1º e 4º do artigo 137 da Lei das Sociedades por Ações[8].
A operação de fusão visa a integração de recursos de sociedades distintas, em que há a união de esforços de todas para diminuir o custo do negócio e até mesmo seu fortalecimento perante concorrentes.
4 CONCEITO E FORMAS DE CISÃO DE SOCIEDADES
A operação de cisão é definida pelo artigo 229 da Lei das Sociedades por Ações como a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Não obstante o fato da definição da operação de cisão ser dada pela Lei das Sociedades por Ações, o instituto poderá ser efetivado em sociedades de tipos iguais ou diferentes, incluindo as sociedades limitadas.
Há diversas formas de cisão de sociedades: (i) uma sociedade é totalmente cindida em duas parcelas e cada parcela de seu patrimônio formará duas novas sociedades; (ii) uma sociedade é totalmente cindida, sendo que parte de seu patrimônio formará uma sociedade nova e outra parte irá para uma sociedade já constituída; (iii) uma sociedade é parcialmente cindida, sendo que parte de seu patrimônio é transferida para uma nova sociedade e/ou sociedade já constituída; (iv) duas sociedades são cindidas total ou parcialmente, cruzando seus patrimônios em novas sociedades e/ou já constituídas; etc.[9].
A doutrina classifica a operação de cisão em quatro modalidades distintas, sendo elas: cisão pura, cisão absorção, falsa cisão e cisão holding. A cisão pura é a operação através da qual uma sociedade é cindida, sendo que as parcelas de seu patrimônio formam duas ou mais sociedades novas, extinguindo-se a sociedade cindida. Já a cisão absorção é a operação pela qual uma sociedade é cindida, dividindo-se o patrimônio em duas ou mais parcelas que serão incorporadas por sociedades já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida. A chamada falsa cisão ou cisão parcial é a operação pela qual uma sociedade transfere parcela de seu patrimônio a uma ou mais sociedades existentes ou novas, sobrevivendo à operação. Por sua vez, na cisão holding a sociedade transfere parcela de seu patrimônio a duas ou mais sociedades, transformando-se em controladora destas sociedades[10].
Cada modalidade de cisão será operacionalizada de forma distinta, considerando os impactos que a operação trará às sociedades envolvidas. Neste sentido, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucederá a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato de cisão. No caso das operações de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. Já na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação deverá ser deliberada em assembleia geral da companhia, visando à justificação que deverá contemplar os elementos necessários no protocolo e justificação da operação, conforme descritos nos artigos 224 e 225 da Lei das Sociedades por Ações. Se a assembleia geral da companhia aprovar, deverá nomear os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e constituirá a nova sociedade. No caso de cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já constituída deverão ser obedecidas as regras estabelecidas no caso de operação de incorporação, descritas no artigo 227 da Lei das Sociedades por Ações.
Em todos os casos em que houver a extinção da companhia cindida, deverá haver a relação de substituição das ações extintas na proporção da participação de seus titulares na companhia cindida. Caso seja atribuída proporção diferente deverá haver aprovação de todos seus titulares, incluindo os titulares de ações sem direito a voto[11].
Com relação aos direitos dos credores na operação de cisão, no caso de extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. No caso de subsistência da companhia cindida, esta e as companhias que absorverem as parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações anteriores à operação de cisão. Entretanto, o protocolo da operação poderá estipular que as sociedades que absorverem as parcelas da companhia cindida apenas responderão no limite das obrigações que lhes foram transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, e neste caso será concedido o direito de oposição à cisão aos credores no prazo de noventa dias contados da publicação dos atos da cisão[12].
Tal como ocorre com as operações de incorporação e de fusão, somente haverá a efetivação da operação de cisão nas condições aprovadas pelas assembleias gerais se os peritos nomeados determinarem que o valor dos patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação do capital social da nova sociedade for, ao menos, igual ao montante do capital a realizar. Ademais, quando uma das sociedades que sucederá a sociedade cindida for proprietária de ações ou quotas da sociedade cindida, suas ações poderão, conforme disposto no protocolo de cisão, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da nova sociedade, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal[13].
Tampouco, se ocorrer cisão envolvendo companhia aberta, a sociedade que a suceder também será aberta, devendo ser obtido o registro perante a CVM no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembleia geral que aprovar a operação. Caso não seja cumprida a obrigatoriedade de registro da nova sociedade como companhia aberta, dará ao acionista o direito de retirada mediante reembolso do valor de suas ações, observado o disposto nos parágrafos 1º e 4º do artigo 137 da Lei das Sociedades por Ações[14].