5 TRANFORMAÇÃO
A Lei das Sociedades por Ações, através de seu artigo 220, e o Código Civil, em seu artigo 1.113, definem a transformação como sendo a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de um tipo societário para outro.
Como exemplo, supomos que uma sociedade “A” tem forma de sociedade anônima de capital fechado, entretanto, não há mais o interesse na manutenção deste formato de sociedade pelo grau de governança corporativa que a sociedade “A” adotou ao longo dos anos para manter-se no mercado. A sociedade “A” pode se transformar em uma sociedade empresária limitada e manter-se ativa, sem necessidade de encerrar seus negócios.
Para que ocorra a transformação, deverá haver o consentimento unânime dos acionistas ou quotistas da sociedade a ser transformada, devendo o sócio dissidente ter o direito de retirar-se da sociedade, conforme previsto no estatuto ou contrato social.
Neste caso, a transformação não prejudicará em caso algum o direito dos credores, mantendo-se as mesmas garantias que o tipo societário anterior lhes oferecia.
6 ATOS DE CONCENTRAÇÃO E SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
As operações de incorporação, fusão e cisão descritas acima poderão gerar concentração de poder e domínio de eventual setor do mercado, ocasionando prejuízo à livre concorrência.
No Brasil foi estruturado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), através da promulgação da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o qual é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”), que possuem competências distintas, mas visam a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
De acordo com a Lei nº 12.529/2011, serão submetidos ao CADE os atos de concentração econômica que contiverem, cumulativamente, partes envolvidas nas operações com as seguintes características: (i) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e (ii) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais)[15].
Ademais, de acordo com a referida Lei nº 12.529/2011, realiza-se um ato de concentração quando: (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou (iv) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
De qualquer forma, serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, com exceção daqueles que (i) aumentem a produtividade ou a competitividade; (ii) possam melhorar a qualidade de bens ou serviços; (iii) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e (iv) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes[16].
Caso o CADE rejeite a operação, considerando-a excessivamente lesiva ao livre mercado, esta seria simplesmente desfeita. Entretanto, é comum que o CADE apresente alternativas para que o negócio seja realizado, considerando alterações de parâmetros da operação envolvida. Neste sentido, para Fábio Ulhoa Coelho:
Claro que nem todos os efeitos projetados pelo negócio ou operação prejudicial às estruturas do livre mercado poderão ser desconstituídos, e, por isso, a autarquia deve, ao negar a aprovação, delimitar as hipóteses, factíveis, em que consideraria satisfatoriamente atendidos os objetivos da legislação antitruste. Foi o que, de certa forma, ocorreu no caso Kolynos, marca de dentifrício adquirida pela concorrente Colgate. Ao apreciar a operação, o CADE considerou que ela havia gerado uma concentração exagerada no mercado relevante dos cremes dentais. Em vez de simplesmente rejeitar o ato, determinando o seu desfazimento, apresentou à Colgate as alternativas de vender a marca Kolynos, suspender por 4 anos sua exploração, ou licenciá-la com exclusividade a terceiro, por igual prazo[17].
Portanto, o CADE poderá apresentar meios para realização da operação, como alternativa ao desfazimento necessário do negócio.
7 CONCLUSÃO
De todo o exposto até aqui, pode ser verificado o dinamismo das relações empresariais e o papel fundamental do direito societário na regulamentação das diversas possibilidades de reestruturação/reorganização societária.
As mais tormentosas questões tratadas na realização das operações explanadas acima, tais como (i) a relação de troca das participações societárias nas operações de fusão, incorporação e cisão; (ii) as condições especiais quando há relação de controle entre as empresas envolvidas na operação; (iii) os critérios para avaliação do patrimônio líquido das sociedades envolvidas; (iv) as alterações estatutárias; (v) os direitos dos credores; são analisadas sempre com a finalidade de realizar as operações da forma mais benéfica para as partes envolvidas, considerando inclusive a participação do CADE para zelar que o consumidor não seja prejudicado com as práticas de atos de concentração econômica.
Portanto, tendo em vista as relações cada vez mais complexas no mundo empresarial e mercados financeiros de capitais, com estes instrumentos que possibilitam o crescimento, as alterações, o rearranjo das situações em que uma sociedade se encontra devem ser considerados na análise das estruturas societárias das companhias.
As operações de reestruturação societária, aqui tratadas, possibilitam os desdobramentos, a maximização das sinergias entre as empresas envolvidas, com a consequente redução de custos administrativos e operacionais, do aumento da produtividade e simplificação de suas estruturas societárias, fazendo com que o direito societário seja um aliado para expansão e melhorias dos negócios.
NOTAS
[1] BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 30 abr. 2013.
[2] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Instrução n. 247, de 27 de março de 1996. Disponível em:<http://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/atos/exiato.asp?File=/inst/inst247.htm>. Acesso em: 20 maio 2013.
[3] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007. p. 507.
[4] BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 30 abr. 2013.
[5] AZEVEDO, Luis Andre Negrelli de Moura. Incorporação de Sociedade, de Ações e Fusão. In: PRADO, Roberta Nioac; PEIXOTO, Daniel Monteiro (Coord.). Direito societário: reorganizações empresariais: aspectos societários e tributários. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 284.
[6] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. teoria geral das sociedades. São Paulo: Malheiros, 2006. v. 2. p. 258.
[7] BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 30 abr. 2013. Art. 226.
[8] BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 30 abr. 2013. Art. 223, § 3º e 4º.
[9] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. teoria geral das sociedades. São Paulo: Malheiros, 2006. v. 2. p. 260.
[10] VERÇOSA, op cit., p. 260.
[11] BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 30 abr. 2013. Art. 229, § 5º.
[12] BRASIL, op cit., Art. 233.
[13] BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 30 abr. 2013. Art. 226.
[14] BRASIL, op cit., Art. 223, § 3º e 4º.
[15] BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria Interministerial n. 994, de 30 de maio de 2012. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Portaria%20994.pdf>. Acesso em: 20 maio 2013.
[16] BRASIL. Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 20 maio 2013. Art. 88, § 5º e 6º.
[17] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2. p. 507.