1.1. INTRÓITO HISTÓRICO E A VISÃO JUSRACIONALISTA
As relações privadas impulsionadas inicialmente pelos ideais romanos e num segundo momento pela visão liberal que perdurou no Século XVIII trazia em suas raízes um plano do Direito onde se buscava distinguir pontualmente as relações decorrentes entre Estado e Cidadão daquelas oriundas exclusivamente dos particulares. A pretensa dicotomia entre Direito Público e Direito Privado era latente no conceito romano com o objetivo de se distinguir e não permitir qualquer submissão de uma disciplina sobre a outra.
Os estudos do Direito decorrente do período romano produziram nitidamente uma tendência a isolar as relações privadas dos conceitos estruturantes que seriam derivados do Direito Público, sendo acolhido em certo grau no campo filosófico, com a colaboração decisiva das idéias de Aristóteles no tocante a definição de justiça e a busca de decisões cada vez mais justas.[1] Não se pode passar despercebido nesse escorço histórico do Direito Romano, o contexto que levou o próprio direito em Roma a produzir uma certa institucionalização de suas expectativas, passando a produzir um sistema em que prevaleceria a cidadania e a institucionalização funcional, mecanismo que desaguou na dicotomia acima mencionada.[2] Houve uma mudança substancial de um padrão arcaico dominante nas sociedades de até então e a nova roupagem que se desenvolveu com a criação da polis e da civitas dentro do período romano onde decorreu uma íntima ligação do indivíduo com o Estado colaborando no distanciamento das relações eminentemente privadas e as relações públicas que se formavam.
No período romano, nascedouro dos conceitos e regras normatizadoras do Direito Civil, a predominância do homem sobre aquilo que é decorrente de sua propriedade, da família e das relações contratuais, impediria que no âmbito das relações entre particulares ou mesmo nas relações do Estado com a pessoa, se impusesse qualquer limitação a atividade negocial ou de utilização da coisa pelo indivíduo. O homem seria senhor absoluto de tudo que lhe pertencesse sem submissão a qualquer vontade estatal ou interesse outro que não decorrente do próprio negociante ou proprietário. Aos chefes de famílias, eram dirigidos poderes absolutos sobre a propriedade, sobre a família e sobre os contratos.[3]
A concepção trazida pelo Direito Romano acerca das relações com a coisa, com a família e com o contrato teve ligação e influência direta em várias culturas jurídicas da Idade Média. Houve verdadeira recepção dos ensinamentos provenientes da época romana pelas novas culturas que se formariam, ocasionados por fatores culturais, econômicos, políticos, sociológicos e epistemológicos.[4]
A cultura jurídica germânica recebeu parcialmente a recepção dos ensinamentos decorrentes do Direito Romano na perspectiva criada sobre o Direito Privado, suprindo as lacunas que até então existam com os próprios conteúdos peculiares a visão germanizada, alterando ao final muito da base contida no Direito Romano.[5] Todo o arcabouço que fora objeto desta recepção, serviu como base fundamental ao desenvolvimento no futuro de idéias que seriam inseridos no bojo do que se convencionou chamar de usus modernus. [6] No tocante as relações obrigacionais e os modelos contratuais, a recepção germânica ao ordenamento do Direito Romano sofreu sua máxima influência. Com a visão prática que decorreria da práxis romana, o direito privado alemão incorporou as distinções entre contrato e quase contrato, a aquisição da propriedade de bens móveis decorrentes da tradição e a teoria geral das obrigações, encontrando nesse momento uma forma pragmática que ainda não se apresentava tão profundo no período romano.
Ainda na evolução decorrente da própria estrutura do direito e que influenciou sobremaneira as relações entre privados, a idéia jusracionalista impera momentaneamente com um espírito voltado a justificação direta das posturas a serem tomadas pela sociedade e pelo Estado.[7] Foi um sistema que dominou durante largo período no contexto e no sentido que se dava aos Códigos e Sistemas Jurídicos, onde se podia encontrar as soluções estampadas para cada caso concreto, retirando do aplicador do direito qualquer espírito de operabilidade. [8] A idéia de harmonização dos textos e a possibilidade da utilização de mecanismos interpretativos focados no contexto social e na sua possibilidade de mudança eram consideravelmente diminuídos diante da idéia central de que na norma e no exercício de sua razão, o homem encontraria a resposta para todos os seus atos. A construção do Direito partia exclusivamente de uma análise racional do homem sem qualquer preocupação empírica, extraindo por completo o aprofundamento no campo epistemológico que serviria de base as lições de Bachelard e de Karl Popper.[9][10] [11] Na mesma linha de pensamento e crítica sobre o conhecimento e a cientificidade decorrente dessa visão racionalista, Theodor W. Adorno, traça um profundo estudo em que informa o equívoco do método racional desatendo ao próprio espírito da sociedade que se revelaria mutável, impossibilitando a aplicação de regras absolutas de conduta.[12]
Essa visão jusracionalista criou nas comunidades européias da época uma verdadeira reviravolta filosófico-histórica, desaguando com força no movimento burguês francês do iluminismo e na criação da escola pandectista alemã.
Na França, a idéia racional empregada tornou-se a mola principal para o advento do Iluminismo e do novo Estado Moderno que adviria não apenas de uma postura isolacionista de um grupo, mas de diversas camadas da sociedade que pretendiam acabar de vez com o absolutismo monárquico que se fazia presente na época medieval. A visão racional apresentava-se como a “luz” no fim do túnel, que encamparia todo um movimento pela liberdade da população burguesa francesa e que teve como momento genial a edição do Código Napoleônico que reuniu as diversas leis civis do Estado Francês e influenciou tantas outras codificações no Direito Moderno. Orientava-se a conduta dos particulares por uma moral racional e prática, dotado de claro preceito liberal pleno em que não era dado ao Estado a possibilidade de intervir nas relações dos particulares. Toda a legislação seria conduzida pela razão e pela liberdade plena. A visão manifestamente liberal dominaria as relações intrínsecas ao meio social, seja na relação estado-cidadão ou relação cidadão-cidadão. Conjuntamente com o perfil liberal que perduraria nesse momento histórico-filosófico, junta-se a idéia de um sistema fechado de regras de conduta, partindo-se de toda uma construção conceitual presente na própria norma, através de uma fórmula cartesiana que decorreria do próprio conteúdo normativo para sua aplicabilidade ao caso que se apresentaria. No âmbito contratual, a autonomia da vontade e o pacta sunt servanda encontravam seu campo fértil sem sofrer qualquer ingerência.
Essa liberdade plena que fora empregada pelos ideais racionalistas iluministas logo vieram a sofrer ferrenha crítica. E num momento de efervescência filosófica, Imannuel Kant traz a tona verdadeira divergência a essa ampla gerência sobre a vontade, traduzindo seu conceito sobre o que se estabeleceu como “compartilhamento de liberdades” e os imperativos categóricos e hipotéticos, partindo-se do ideário que qualquer ação seria justa se fosse capaz de coexistir com a liberdade da dos outros de acordo com uma lei universal.[13] Seria o caminho necessário para iniciar a quebra de paradigma com a escola racionalista iluminista e o começo da chamada teoria histórica do direito. A teoria histórica adotaria os axiomas, os sistemas e os conceitos traduzidos no jusracionalismo sempre que compatíveis com a idéia Kantiana da lei universal e do compartilhamento de liberdades.[14] Aplicaria também a maior parte de sua força no que se convencionaria chamar de “pandectismo”.
Com clara orientação formalista, o pandectismo alemão trazia os conceitos já abordados no racionalismo, com a visão cartesiana na aplicação do Direito e a adoção dos costumes (pandectas) para a aplicabilidade do Direito. Estaria baseado na perspectiva de dedução lógica das normas jurídicas e aplicação do Direito sem qualquer nível de valoração ou objetivos extra-jurídicos, a partir exclusivamente do que estaria posto no sistema, nos conceitos e nos princípios doutrinários.[15] Uma das principais vozes dessa ciência dos “pandectas” é Savigny.
Nesse momento de codificação que seria tão próximo da idéia racional, cumpre registrar o Código Civil Alemão que tanto influenciou o primeiro Código Civil Brasileiro e que servirá como modelo da visão pandectista, pela inexpressiva presença de cláusulas gerais denotando assim sua pouca operabilidade, princípio que depois se faz presente no direito pós-social e na nova normatização do Direito Civil Brasileiro. Buscava-se assegurar a segurança jurídica e a previsibilidade de suas relações.
É de importância crucial destacar que as visões formalistas empreendida pelos iluministas e pelo pandectismo rompiam com a tradição jurídica de solucionar e buscar nas decisões judiciais a resposta para os casos que lhes seriam apresentados. A resposta já estaria presente no texto legal, criando o que Canaris chama de irrealismo metodológico. [16] Empreende sua crítica ainda nas condições a priore que gera completa desatenção com a sociedade que a circunscreve e suas necessidades.[17]
Importa frisar ainda, que a oponibilidade dos direitos fundamentais no momento liberal só seria possível na visão adstrita entre cidadão e o Estado no entendimento perpassado de que a aplicabilidade destes se configuraria como uma limitação do poder estatal gerando uma interpretação exclusivamente restritiva dos termos legais. No âmbito das relações privadas o que perduraria seria a liberdade plena de forma e conteúdo sem qualquer ingerência estatal.
1.2. MUDANÇA DE PARADIGMA DO DIREITO PRIVADO
Estando o Direito em permanente modificação e atendendo de modo constante a evolução que lhe impunha a sociedade, inicia-se como contraponto ao pensamento racional insculpido no iluminismo e no pandectismo um movimento de socialização do Direito que teve grande impacto nas relações privadas. O impacto liberal com clara feição burguesa que dominou o Século XIX perde espaço para a instituição de um momento socializante-modificador que devolveria ao aplicador do Direito a possibilidade de criação e alteração do status social.[18] Não se pode desmerecer que o momento histórico vivido pelos literatos jurídicos da época, levou a produção de ensinamento que primavam pela racionalidade e pela liberdade, objetivando se desfazer de todo a força absolutista vivida. Todavia, agora a realidade havia mudado, os objetivos traçados pelos ideários liberais não estavam sendo completamente alcançados e as ciências jurídicas haveriam de mudar conjuntamente a ela para preencher as lacunas sociais que se impunham.[19] Com o viés cientificista que lhe seria dado, o Direito buscaria alternativas que se desprenderia da certeza buscada nas visões racionalistas e tentaria a partir de novos conhecimentos e movimentos decorrentes do próprio contexto social[20], uma visão que acompanhasse o momento histórico e as refutações então infirmadas ao movimento racional.[21] No mesmo perfil filosófico, Bachelard informava que a ciência deveria instruir a razão e não o contrário. A razão é que deveria obediência a ciência, a ciência mais evoluída.[22] Marcelo Neves ao iniciar o primeiro capítulo de sua obra “Entre Têmis e Leviatã”, procede a crítica ao postulado firmado pelo positivismo moderno e a falta de atenção com a evolução social.[23] Ainda no mesmo sentido, Canaris trata da necessidade de evolução da ciência do Direito e sua visão sistemática, criticando a forma estática tangenciada pelo Direito Privado jusracionalista e trazendo parâmetros dialéticos e históricos para a compreensão das ciências jurídicas.[24] Niklas Luhman faz uma análise parecida do perfil da sociedade e dos sistemas sociais para a compatibilização do direito, diferente da estabilização racional.[25]
Impulsionado em grande parte pelos textos marxistas, pelo socialismo utópico, pela doutrina social da igreja e num segundo momento pelo advento de duas guerras mundiais, o início da guerra fria e o sentido que se deu sobre o “Welfare State”, levariam a uma reformulação e uma releitura dos fundamentos e textos clássicos do Direito Privado. Inicia-se a fase do Direito Social. Nesse momento o Estado passa a intervir diretamente nas relações privadas dirigindo a conduta a ser empreendida pelos agentes econômicos. Fora impulsionada em grande parte pela definitiva superação que decorreu do modelo liberal, cujo ápice evidenciou-se com a quebra da bolsa de Nova York, o advento do “New Deal” e a instituição do “Estado de Bem-Estar Social”. As normas cogentes são cada vez mais verificáveis no âmbito privado e sua iderrogabilidade pela vontade particular não se mostra aceitável. Busca-se a liberdade do particular em conformidade com a igualdade social conduzindo-se a uma intervenção direta do Estado, na figura conhecida como “dirigismo contratual”. Seguindo a mesma linha, ocorre verdadeira positivação dos direitos sociais e econômicos com o advento de prestações positivas a serem cumpridas pelo Estado e a institucionalização do que se definiu como “normas de caráter programático”.[26][27]
Ganha força o constitucionalismo que vem a penetrar profundamente em diversas áreas das ciências jurídicas transformando-se em verdadeiro “Estatuto Fundamental do Estado e da Sociedade”.[28] Inicia-se de forma permanente uma publicização das relações privadas, rompendo com a dicotomia outrora apresentada pelos primórdios do Direito Romano e que fora seguida pelo racionalismo, aproximando definitivamente o ramo privatista do direito com as instruções dirigentes da Constituição. O movimento que buscava a implementação dessa visão social sofreu ao final do século XX sua grande prova de fogo.[29] Proliferaram críticas sobre a forma que o Estado garantiria a consecução das prestações contidas no texto constitucional, vez que nesse novo momento, como menciona Daniel Sarmento, ele se tornou extremamente burocrático e obeso. Assim, verifica-se uma tentativa histórica de repetir a visão liberal do Século XVIII, numa corrente denominada “Neoliberalismo”. Todavia, os efeitos sociais que já estariam presentes na própria sociedade e em grande parte dos textos constitucionais, refutam essa nova visão, mas permitem que se amadureça o próprio sentido do “Estado de Bem-Estar Social” com uma preocupação cada vez mais crescente na obtenção dos recursos que serão empregados e com uma flexibilidade na conduta, induzindo-se o que se convenciona agora chamar, Estado Pós-Social.
A crise do Estado Social vem a gerar um verdadeiro Estado Subsidiário.[30] Busca-se a modificação de sua forma de atuação, estimulando e induzindo os atores da produção e utilizando de técnicas consensuais de administração o que torna o direito mais flexível. Advêm um perfil socializante e que estimula uma aproximação do Direito Civil com os institutos de Direito Público, trazendo em seu bojo uma mudança de paradigma, com o início da inclusão de clausulas gerais e a permissão em transformar o julgador não apenas em operador do direito mas em verdadeiro construtor das ciências jurídicas. Fica patente a aproximação do Direito Privado com preceitos constitucionais e a inclusão do estudo do Direito Civil no bojo de um sistema de valores que precisaria de valoração quando do momento de sua aplicabilidade. Foge-se do sistema fechado de soluções para um sistema aberto em que se compatibilizaria as soluções com os problemas enfrentados a luz de princípios éticos, sociais e dotados de intensa operabilidade.[31] Tal comportamento do Direito Privado deriva de uma alteração que está intrinsecamente ligada e influenciada pelas alterações ocasionadas no seio social, acompanhando o desenrolar constitucional que se descortinava. O sistema fechado proveniente das relações liberais perde espaço agora para um sistema aberto[32] com verdadeira interpenetração dos ramos públicos e privado em processo intenso de publicização.[33] Neste estágio, mantém-se a figura do estado interventor, que se preocupa com uma justiça social, mas que, não despreza as atividades mercantis, recuperando todavia a noção de solidariedade e a preocupação constante com o ser humano, trazendo-o agora para o centro das relações entre privados.[34]
Esse momento pleno de aproximação do Direito Privado com o texto constitucional levará ao reconhecimento dos atores particulares como objetos finalísticos de direitos fundamentais, trazendo na conduta negocial entre particulares o atendimento a preceitos que estariam insculpidos no texto constitucional na busca de se atender uma justiça social.[35] O direito civil que prezava em suas raízes mais liberais por uma preocupação excessiva com a propriedade, o contrato e as obrigações, transforma-se e ocupa-se agora com o ser humano como centro irradiador de suas decisões. É a “repersonalização” do Direito Privado, que leva consigo o núcleo essencial do patrimônio mínimo. [36] Cresce sem dúvida uma nova linha valorativa do Direito Privado primando pelo condão existencial do próprio Direito na satisfação dos interesses humanos, valorado pelo norte constitucional. Ganha espaço a necessidade de uma abordagem axiológica do direito. Nesse novo caminho a ser perpassado caberia ao novo construtor do Direito trilhar um caminho que buscasse uma riqueza de valores jurídicos que atendesse as expectativas do ser humano e da comunidade ao qual ele estaria inserido.[37] Essa nova visão traz o incremento fundamental da dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a construção de uma sociedade livre e justa, sob uma óptica distinta da pensada anteriormente em relação ao homem e suas relações privadas. Para Daniel Sarmento, essa nova perspectiva provoca a necessidade de redefinição dos próprios direitos patrimoniais e institutos que lhes são correlatos, como a propriedade, a posse e o contrato, cuja tutela passará a sujeitar-se a novos condicionamentos, ligados a valores extrapatrimoniais sediados na Constituição.[38]
O movimento de constitucionalização do direito civil também se mostrou crescente no estudo das ciências jurídicas do Estado Brasileiro. Partindo-se originariamente do Código Civil de 1916 que teve a clara influência do pandectismo e do Código Civil Alemão com inclinações ao formalismo e a segurança jurídica através de um sistema fechado, alteramos completamente o paradigma a partir do advento da Constituição Federal de 1988 e a edição do novo Código Civil de 2002, trazendo como princípios a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade. A segurança jurídica e o formalismo de fortes tendências a proteção patrimonial, tão próxima e presentes no Código Civil de 16, perde espaço para um novo direito civil mais preocupado com os direitos de personalidade como corolário da dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como objetivo fundamental e a valorização do contexto social em detrimento do interesse exclusivamente individual.[39]
Algumas alterações substanciais ocorreram no texto do novo Código Civil, com a valorização dos direitos de personalidade, a inclusão da função social do contrato como mecanismo limitador e finalistico da autonomia da vontade, a necessidade de respeito a boa-fé e a probidade na relação contratual, a possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva, privilegiando a justiça contratual e outras mudanças encampadas no direito à propriedade e à família. A visão do Direito Civil a partir do advento de sua nova codificação aproximou-se dos fundamentos e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil que estavam insculpidos no texto constitucional de 1988. A interpretação que se deve perseguir no Direito Privado seguirá como mecanismo finalístico os mesmos mecanismos que a Constituição Federal almeja alcançar, atendendo o espírito social que lhe foi emprestado, em detrimento de um individualismo despreocupado com a igualdade real e com a solidariedade. No âmbito dos direitos fundamentais, o ordenamento brasileiro passa a analisar seus efeitos sobre um prisma horizontal, aplicando-o as relações entre particulares, o que romperia com sua tradição vertical onde a preocupação seria estampado exclusivamente a prestações positivas e negativas do Estado para o cidadão.