Resumo: O presente estudo objetiva analisar as espécies de sanções administrativas, previstas na Lei de Licitações, bem como o procedimento a ser adotado para a aplicação das mesmas. Primeiro serão traçadas considerações iniciais a estas sanções, demonstrando a necessidade de obediência a um rol taxativo, porém, sem contar com uma tipicidade fechada, como ocorre no Direito Penal. Em sequencia serão abordadas as penalidades em espécie, seguida do rito a ser obedecido pela Administração Pública.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Contrato público. Sanção administrativa.
1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
A inexecução do contrato administrativo ou a sua execução deficiente pode ensejar a aplicação de uma, ou mais, das penalidades administrativas elencadas no artigo 87 da Lei 8.666/93, quais sejam: a) advertência, b) multa, c) suspensão temporária e, d) declaração de inidoneidade.
A aplicação de quaisquer destas penalidades exige um prévio ato administrativo punitivo, conforme ensinamentos de José Dos Santos Carvalho Filho: “...o Estatuto relacionou uma série de atos administrativos, de caráter punitivo, que traduzem sanções pela inexecução total ou parcial do contrato."[i]
Ao contrário do Direito Penal, aqui, não há, em regra, uma tipicidade fechada, ou seja, a lei não prevê as hipóteses infracionais e as possíveis sanções a serem aplicadas, não determinando qual sanção aplicar para cada caso, deixando esta margem de liberdade para o administrador, baseado no caso concreto, aplicar a sanção que melhor atenda à situação.
Assim, quando da aplicação da sanção administrativa, o administrador deve atuar pautado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, aplicando a pena de acordo com a gravidade da infração e ainda, seguindo os parâmetros traçados no editou e no próprio contrato, conforme ensinamento de Lucas Rocha Furtado:
Deve ser observada, ademais, regra de proporcionalidade na aplicação das sanções. Assim, para pequenas infrações que não tenham causado qualquer dano, a Administração deve aplicar a pena de advertência. Para a eventualidade de reincidência no cometimento de pequenas infrações, e para as hipóteses de infrações mais rigorosas, mas que não justifiquem a rescisão do contrato, a pena indicada é a multa. Sempre que houver violação de cláusula do contrato que justifique sua rescisão, deve ser aplicada a pena de suspensão temporária. Em hipótese de fraude praticada pelo contratado, de que seria exemplo a juntada ao processo de declarações falsas com o propósito de receber pagamento por serviços não executados, deve ser aplicada a pena mais rigorosa, a declaração de inidoneidade. De se observar que a aplicação das duas últimas penas, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser acumuladas com a aplicação de multa. [ii]
Trata-se de um rol taxativo, sendo vedado inovar, no edital ou no contrato, com novas punições, além daquelas previstas no art. 87 da Lei de Licitações, como bem observou Jesse Torres Pereira Junior: "Poderia o contrato ampliar ou diversificar tal elenco: Não, porque o poder de punir há de ter fundamento legal; só a lei pode estabelecer as sanções que a Administração estará autorizada a aplicar".[iii]
Com estas considerações iniciais, a próxima etapa do estudo será analisar os contornos de cada sanção em espécie.
2 - DA ADVERTÊNCIA:
Dentre as sanções previstas a advertência é a mais tênue. Utilizada para punição de infrações leves. Trata-se de uma censura moral que deve ser adotada diante de pequenas falhas no decorrer da execução do contrato.
De acordo com Jessé Torres:
...a advertência cabe em faltas leves, assim entendidas aquelas que não acarretam prejuízo de monta ao interesse do serviço, o qual, a despeito delas, será atendido; prevenir que a falta venha a inviabilizar a execução do contrato ou obrigue a Administração a rescindi-lo é a prioridade da advertência.[iv]
A princípio não acarreta a rescisão contratual, todavia, o cometimento reiterado de faltas que ensejam a aplicação da advertência poderá culminar com a rescisão unilateral do vínculo.
3 - DA MULTA:
A multa é a sanção pecuniária que atinge o patrimônio do contratado, normalmente estabelecida em um determinado percentual do valor do contrato e deve estar prevista no edital e no instrumento contratual, sob pena de tornar inviável sua aplicação.
Isso porque, como já observado no tópico “1” deste estudo, a legislação não estabelece tipicidade fechada, logo, a ausência de cláusula contratual listando as infrações e a correspondente sanção pecuniária, impossibilitará uma futura punição ao contratato, pois a Administração Pública não terá parâmetros a serem seguidos.
De acordo coma Lei 8.666/93, a multa pode ser aplicada em duas situações. Pelo atraso em executar o contrato[v] ou pela inexecução do contrato[vi].
4 - DA SUSPENSÃO TEMPORÁRIA:
A aplicação da sanção “suspensão temporária” acarreta a proibição de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública pelo prazo de até 2 (dois) anos.
Deve ser utilizada quando apurada falta grave do contratado, assim entendidas por Jessé Torres: “capaz de deixar pendente, total ou parcialmente, a prestação acordada, com prejuízo ao interesse do serviço” [vii]
Em face da gravidade dos fatos que ensejam a aplicação desta sanção, normalmente, o contrato também é rescindido unilateralmente.
Dúvida existe sobre os limites desta penalidade: se o particular estaria impedido de licitar ou contratar com qualquer ente público ou apenas com o ente público que o suspendeu temporariamente.
Para o Superior Tribunal de Justiça a sanção é plena, acarreta a impossibilidade de participar de licitação ou de contratar com qualquer ente público:
EMENTA: ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.( REsp 151567 / RJ - SEGUNDA TURMA - STJ - Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS. Publicação: DJ 14/04/2003 p. 208.)
Oposto é o entendimento do Tribunal de Constas da União - TCU, que limita os efeitos da suspensão temporária ao ente sancionador:
ALCANCE DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 87, III, DA LEI N.º 8.666/93Representação formulada ao TCU noticiou suposta irregularidade no Convite n.º 2008/033, promovido pelo Banco do Nordeste do Brasil S/A (BNB), cujo objeto era a “contratação de serviços de infraestrutura na área de informática do Banco”. Em suma, alegou a representante que o BNB estaria impedido de contratar com a licitante vencedora do certame, haja vista ter sido aplicada a esta, com base no art. 87, III, da Lei de Licitações, a pena de “suspensão de licitar e contratar com a Administração pelo período de um ano”, conforme ato administrativo do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ/CE). Instado a se manifestar, o Ministério Público junto ao TCU alinhou-se “ao posicionamento da parcela da doutrina que considera que a sanção aplicada com supedâneo no art. 87, inciso III, da Lei das Licitações restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, portanto, extensível a toda a Administração Pública”. Portanto, para o Parquet, “o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está restrito à Administração, assim compreendida pela definição do inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações.”. Anuindo ao entendimento do MP/TCU, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação. Precedentes citados: Decisão n.º 352/98-Plenário e Acórdãos n.os 1.727/2006-1ª Câmara e 3.858/2009-2ª Câmara. Acórdão n.º 1539/2010-Plenário, TC-026.855/2008-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 30.06.2010. [viii]
Acertado o posicionamento do Tribunal de Contas da União, conforme se extrai da interpretação proveniente da combinação dos artigos 87, inciso III com o 6º, inciso XII, ambos da Lei de Licitações.
Assim, caso um Município suspenda uma empresa de licitar ou contratar, por um período de 06 (seis) meses, todos os outros entes da federação poderão continuar a contratar a empresa punida, mesmo que durante o prazo da punição.
5 - DA DECLARAÇÃO DE IDONEIDADE:
Para as faltas gravíssimas, em que além da inexecução do contrato, ha graves prejuízos à Administração Pública, deve ser aplicada a declaração de inidoneidade, que impede o envolvido de contratar com a Administração, a princípio, por um prazo indeterminado.
Devido à gravidade da sanção, a mesma só pode ser aplicada por autoridades do primeiro escalão: Ministros e Chefe do Executivo.
Assim como no caso da suspensão temporária, a aplicação desta penalidade é seguida da rescisão unilateral do contrato.
6 - DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:
À exemplo da rescisão unilateral do contrato, a aplicação de penalidade administrativa deve ser cercada de todas as garantias constitucionais pertinentes, especialmente do contraditório e da ampla defesa.
Logo, para evitar futuras nulidades, recomenda-se que o rito obedeça às fases apresentadas abaixo:
6.1 – Registro da infração contratual
A infração contratual nada mais é do que o descumprimento de cláusulas do contrato. Relacionadas, direta ou indiretamente, com a inexecução, parcial ou total, do objeto contratado.
Um exemplo de inexecução direta do objeto do contrato seria a execução de uma obra, com a utilização de um piso inadequado, de qualidade inferior ao previsto no projeto básico.
A infração administrativa também poderá resultar do descumprimento de uma obrigação, indiretamente relacionada com a execução do objeto do contrato, como por exemplo, o não recolhimento das contribuições previdenciárias dos empregados da contratada.
A ciência da Administração normalmente se dá por relatório do fiscal do contrato, mas nada impede que ocorra por outro meio.
O importante é que qualquer fato, que poderá ensejar a aplicação de pena administrativa, seja documentado nos autos. Não só para embasar a decisão administrativa, mas também para elucidar os acontecimentos para os órgãos de controle, internos e externos, bem como para o próprio judiciário, em face da alta litigiosidade da matéria. Esta cautela também demonstra respeito ao Princípio da Publicidade, listado no “caput” do art. 37 da Constituição Federal de 1988.
6.2 – Instrução prévia
Após ciência do fato, a Administração deve instruir o processo com todos os elementos de prova que possuir, para permitir que a contratada exerça seu direito de ampla defesa, quando for notificada. E mais, para servir de consulta aos órgãos de controle, internos e externos.
A juntada de qualquer elemento de convicção, em fase posterior à notificação, poderá acarretar a nulidade do procedimento, salvo se conferida nova oportunidade de defesa.
6. 3 - Notificação da contratada para apresentar defesa prévia
Em sequência, a contratada deverá ser notificada para apresentação de defesa prévia, em obediência à Lei de Licitações:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
O art. 26 da Lei nº 9.784/99 enumera os requisitos da notificação, onde deverão constar todos os elementos necessários a permitir uma ampla defesa, ou seja:
a) descrição clara e completa do fato imputado;
b) cláusula do edital, da lei ou do contrato, em tese, violada
c) finalidade da notificação: abertura de prazo para defesa prévia e dispositivo legal (art. 87, § 2º, da Lei nº 8.666/93);
d) informação sobre o acesso aos autos e sobre o local para protocolo da defesa.
O prazo para defesa prévia é de 5 (cinco) dias úteis, salvo para o caso da aplicação da penalidade de declaração de idoneidade para licitar ou contratar, visto que o § 3º do art. 87 da Lei de Licitações, confere a esta hipótese o prazo de 10(dez) dias.
O referido prazo se inicia com a intimação, e não com a juntada do comprovante da notificação.
Para evitar futuras nulidades, sugere-se não mencionar na notificação, a possível penalidade a ser aplicada, mas todas aquelas previstas no contrato e na legislação.
Do contrário, caso a Administração resolva alterar a penalidade descrita na notificação, ao fim da instrução, a empresa novamente deverá ser notificada, sob pena de nulidade, aumentando os custos da investigação e retardando o desfecho do procedimento.
6.4 - Produção de provas;
A contratada, após ser notificada, tem o direito de produzir as provas que entender cabíveis, como assegurado pela Lei 9784/99:
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
Caberá a Administração decidir, motivadamente, sobre a sua produção ou não, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa.
O ente público também poderá produzir provas “ex ofício”, após a notificação, desde que a contratada acompanhe a sua produção e tenha oportunidade de manifestar sobre a mesma, antes da decisão administrativa.
6. 5 - Julgamento
Em âmbito federal, compete ao Ministro de Estado aplicar a penalidade de declaração de idoneidade para licitar ou contratar (§ 3 do art. 87 da Lei de Licitações).
Para as demais penalidades, caberá a cada instituição, em ato normativo, disciplinar a competência. Normalmente é conferida à mesma autoridade que celebra o contrato.
O julgamento, aplicando ou não a sanção, é a conclusão do procedimento sancionador.
Como qualquer decisão administrativa, deverá ser motivada com a “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão” (Art. 2º, VII, da Lei nº 9.784/99).
6-6 - Notificação do julgamento
Após proferir a decisão, a empresa deverá ser notificada, para não só ter conhecimento da decisão, mas também para ter início o decurso do prazo para apresentação de recurso administrativo. Nela deverá conter:
a) resultado do julgamento. Com cópia do dispositivo da decisão;
b) cópia da decisão (se for usada “técnica de concordância”, cópia da manifestação referida também deverá constar da notificação);
c) prazo para recurso - 5 dias úteis - e dispositivo legal (art. 109, “f”, da Lei nº 8.666/93);
d) informação sobre o acesso aos autos e sobre o local para protocolo do recurso.
6.7 – Recurso:
O Recurso hierárquico está disciplinado no art. 109, I, “f”, da Lei nº 8.666/93. O prazo para a sua interposição é de 5 dias úteis. Sendo cabível quando aplicadas as penas de advertência, multa ou suspensão temporária.
Com a interposição do recurso, os autos deverão ser encaminhados à autoridade prolatora da decisão, para reconsiderar sua decisão ou encaminhar o processo à autoridade superior, competente para o julgamento do recurso.
Em regra, o recurso não é recebido no efeito suspensivo, porém, a autoridade competente poderá conferir este efeito, em decisão fundamentada, desde que presentes razões de interesse público nos termos do art. 109, § 2º, Lei nº 8.666/93.
6.8 - Julgamento pela instância superior
De acordo com a Lei de Licitações compete à autoridade superior daquela que aplicou a penalidade, julgar o recurso:
Art. 109. (...)
§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, (...)
Assim, a instância recursal sempre será diferente daquela que aplicou a sanção, conferindo mais controle de legalidade ao ato punitivo.
6.9 - Notificação da decisão administrativa
Após o julgamento do recurso, a empresa deverá ser comunicada, mediante notificação que contenha o resultado do julgamento, seguida de cópia do julgado.
7 - DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Como já observado, as penalidades administrativas não dispõem de uma ampla regulamentação legislativa. Contam com matrizes legais abertas que autorizam a punição ao particular que descumprir o contrato público.
Em que pese à abertura do tipo da sanção administrativa contratual, a contribuição doutrinária não deixa dúvidas de que a atuação do sancionador está limitada à obediência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Seria elogiável, portanto, se a Administração Pública disciplinasse de forma razoável e proporcional a aplicação das sanções, nos editais e nos contratos. Relacionando as irregularidades contratuais, pelo menos as mais frequentes, com as correspondentes penalidades. Esta medida conferiria maior segurança jurídica aos contratados e às próprias autoridades administrativas.
A aplicação de penalidade administrativa, em um Estado Democrático de Direito, se legitima pela participação do particular em todas as fases do procedimento sancionador, inclusive com o direito a requerer produção de provas.
Para que o ente público permita esta participação, torna-se indispensável seguir um rito, como aquele apresentado neste estudo, em sintonia com o Devido Processo Legal, conferindo toda oportunidade de defesa ao particular.
Agindo assim, terá meios para cumprir o seu dever de punir o infrator contratual, sem desrespeitar os direitos do particular, evitando nulidades futuras e, consequentemente, desperdícios de recursos públicos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <htpp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>Acesso: 28 ago. 2013.
BRASIL. Lei 8666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso: 27 ago. 2013.
BRASIL. Lei 9784, de 29 de Janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm.>Acesso: 27 ago. 2013.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009.
PEREIRA JÚNIOR, Jesse Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6º Edição, Rio de janeiro: Renovar, 2003.
NOTAS:
[i] - Manual de Direito Administrativo p. 186.
[ii] Curso de Licitações e Contratos Administrativos, p. 460.
[iii] Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, p. 796.
[iv] Ob. Cit. P. 797.
[v] Prevista no art. 86 da lei 8666/93.
[vi] Prevista no art. 87, II da Lei 8.666/93.
[vii] Ob. Cit. P. 87.
[viii] Disponível em:< www.tcu.gov.br> Acesso em : 27 de ago. 2013.