Resumo: O presente trabalho se propõe a discutir tema atualíssimo de processo previdenciário, que repercute diretamente nas verbas que o segurado deve receber junto ao Poder Judiciário, em demanda em que é credor da Previdência Social. Trata-se da composição dos juros e correção monetária, a qual foi alterada pela Lei 11.960/2009, declarada recentemente inconstitucional pelo STF. Nessa conjectura, analisaremos como pode o Tribunal “ad quem”, em sede de reexame necessário, vir a aplicar adequadamente o ordenamento processual vigente para revisar a sentença proferida pelo Juízo “a quo”, a fim de que os índices de juros e correção fiquem em patamares mais benéficos aos segurados, em respeito inclusive a última decisão proferida pelo Pretório Excelso (ADI 4425/DF).
Palavras-chave: Processo civil. Previdenciário. Processo previdenciário. Reexame necessário. Reformatio in peius. Juros e correção monetária. Lei 11.960/2009. ADI 4425/DF.
Índice: Resumo. I. Introdução. II. Da natureza do reexame necessário e da possibilidade de revisão do julgado pelo segundo grau em desfavor da Fazenda Pública. III. Da análise de caso jurisprudencial em que utilizado o reexame necessário para revisão de sentença contra os interesses da Previdência Social. IV. Da ADI 4425/DF frente à Lei 11.960/2009 e da adequada aplicação de juros e correção monetária no processo previdenciário. V. Conclusão. Referências doutrinárias.
I – INTRODUÇÃO
Em nossa obra de processo civil[1] já tivemos a oportunidade de defender a possibilidade de o Tribunal revisar uma sentença, em sede de reexame necessário, mesmo que em consequência se verifique reforma prejudicial à Fazenda Pública. Defendemos essa opinião, mesmo seguindo corrente minoritária jurisprudencial, pois entendemos que a remessa oficial é instituto que não se confunde com o recurso voluntário e serve realmente para aprimoramento da decisão de mérito de primeiro grau, independentemente de que parte irá beneficiar.
Ocorre que tal assunto voltou mais recentemente a ganhar repercussão, à medida que alguns julgados, mesmo que esporádicos e polêmicos, já vêm utilizando o reexame necessário para ajustar sentenças previdenciárias em desconformidade com o posicionamento mais atual de aplicação de juros e correção monetária nos processos previdenciários – a partir do reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade da Lei 11.960/2009 (ADI 4425/DF), instituída para visivelmente beneficiar a Previdência Social, reduzindo os aludidos índices aplicados sobre os valores de principal objeto de execução de sentença pelos segurados.
Defenderemos ao longo do ensaio a correção desse procedimento, sendo certo que em havendo modificação de posicionamento, a favor dos segurados, quanto aos índices de juros e correção monetária a serem aplicados em processo previdenciário pode-se utilizar o arcabouço processual para imediata reforma da sentença no caso concreto, como seu deu no Reexame Necessário n° 70055300743 (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, Decisão Monocrática de 31/07/2013), caso jurisprudencial objeto de nossa maior atenção nessa passagem.
II – DA NATUREZA DO REEXAME NECESSÁRIO E DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO JULGADO PELO SEGUNDO GRAU EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA
O reexame necessário trata-se de condição para a eficácia da sentença, conforme previsão constante no art. 475, caput e inciso I do CPC[2]: “está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público”.
O reexame necessário “devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado” (Súmula 325 STJ).
No nosso entender, acompanhado pelo mais escorreito posicionamento jurisprudencial e doutrinário, a remessa oficial (embora também denominada de recurso ex officio) não é propriamente recurso, mas sim revisão de julgamento instituída pelo sistema processual (em matéria de fato e de direito), a ser realizada pela segunda instância jurisdicional independentemente da vontade das partes.[3]
E tal (ampla) revisão tem como objetivo atingir a segurança de que a sentença pronunciada contra a Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida, razão pela qual, concordamos com o magistério de Nelson Nery Jr.,[4] pode a remessa oficial importar inclusive reforma do julgado contra os interesses do ente público – inexistindo, na espécie, a figura da reformatio in peius, não obstante o teor da Súmula n° 45 do STJ, assim redigida: “no reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.[5][6]
Alfredo Buzaid, pioneiro no trato do tema, ainda em meados do século XX, registra que a remessa oficial (instituto sem a devida correspondência no direito comparado) não pode ser compreendida como recurso, tratando-se, na verdade, de uma “ordem legal de devolução da causa à instância superior”. Daí seguir-se que a declaração judicial não pode produzir efeitos imediatamente, enquanto está sujeita a nova formulação da vontade da lei por ato jurisdicional hierarquicamente superior.[7] Aliás, a Súmula n° 423 do STF aponta justamente para essa direção, reforçando que o trânsito em julgado dá-se somente após o julgamento da remessa oficial, ao aludir que: “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex-oficio’, que se considera interposto ‘ex-lege’”.
Outro importante estudo do tema, que merece individual referência, é o ensaio de Maria Lúcia L. C. Medeiros, no qual se critica posição jurisprudencial adotada pelo STF, no RE n° 100.034/PE.[8] A aludida jurista, com acerto, registra que o princípio da proibição da reformatio in peius não se aplica à remessa de ofício, a qual “permite ao Tribunal o conhecimento pleno de todas as questões versadas em primeira instância e, bem por isso, não há que se proibir o eventual agravamento da situação jurídica da Fazenda Pública”. Isto porque, não se deixa de anotar, a remessa de ofício não tem natureza recursal, “é uma condição de eficácia da sentença, condição esta imposta pela lei que ordena o reexame necessário da decisão para que, somente após, esta produza seus efeitos”.[9]
Nos casos previstos em lei, complementa Barbosa Moreira, cumpre ao juiz ordenar a remessa dos autos ao órgão “ad quem”, quer se haja, quer não se haja apelado: “Não havendo apelo, a remessa deve ser feita logo após o esgotamento do prazo em que o recurso podia ter sido interposto; mas a eventual omissão é suprível a qualquer tempo. O próprio presidente do tribunal, de ofício ou por provocação do interessado, deverá avocar os autos, se o juiz de primeiro grau não os remeter. Sendo condenatória a sentença, se o vencedor intentar a execução, sem que se haja cumprido o dispositivo, caberão embargos com fundamento na inexigibilidade do título”[10].
Ainda quanto à análise da remessa oficial, tem-se que mesmo que a parte demandada, Fazenda Pública, venha a cumprir a decisão favorável ao demandante ainda não transitada em julgado, tal situação obsta tão somente à apreciação da superior instância do recurso voluntário eventualmente manejado pela parte, mas não veda o conhecimento da remessa oficial, que, desvinculada de natureza recursal, é realmente uma exigência imposta pelo sistema processual para que o Juízo ad quem revisite integralmente o teor da decisão originária – inclusive, se for o caso, repisemos, para agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.
Agora, caso o recurso ex officio venha a realmente agravar a condenação imposta à Fazenda Pública parece crível se reconhecer o direito de ser manejado, pela parte prejudicada, recurso dessa decisão, a fim de que as instâncias excepcionais superiores, cumpridos os requisitos legais de admissibilidade do recurso especial e/ou extraordinário, manifestem-se a respeito do decisum. Caso o reexame necessário, nesses moldes, venha a ser efetuado em decisão monocrática do relator Desembargador (art. 557 do CPC), seria o caso de a Fazenda Pública desafiar primeiramente o recurso de agravo interno, a fim de levar a irresignação ao colegiado, antes de ingressar eventualmente com os acima aludidos recursos às instâncias excepcionais. E se em decisão colegiada seja determinada a reforma da decisão de primeiro grau, mas não por unanimidade (2 a 1)? Bem, seria então o caso de desafio dos embargos infringentes, de acordo com a disposição contida no art. 530 do CPC. Em qualquer das hipóteses, cabível ainda a apresentação de embargos de declaração, a fim de ser sanada alguma omissão, obscuridade ou mesmo contradição na decisão – monocrática ou colegiada – proferida em sede de reexame necessário.
III. DA ANÁLISE DE CASO JURISPRUDENCIAL EM QUE UTILIZADO O REEXAME NECESSÁRIO PARA REVISÃO DE SENTENÇA CONTRA OS INTERESSES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Previdência Social, sendo Autarquia Federal, integra a Fazenda Pública, estando os seus processos sujeitos ao reexame necessário – a não ser que a condenação for de valor certo não excedente a 60 salários mínimos (art. 475, § 2° do CPC), como em geral se dá no rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Federais (Lei n° 10.259/2001)[11]. No caso da matéria discutida ser de natureza acidentária, o processo corre perante a Justiça Estadual, normalmente pelo rito comum ordinário, sendo a remessa oficial realizada pelos Tribunais de Justiça[12].
Pois bem, no Reexame Necessário n° 70055300743, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu por bem modificar parcialmente a sentença para afastar a aplicação dos consectários legais previstos na Lei 11.960/2009 em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADI n° 4425/DF – no restante, a sentença foi confirmada, já que, na opinião do Tribunal, o juízo originário corretamente solveu a lide de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
A ementa do julgado restou assim definida: “REEXAME NECESSÁRIO. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 557 DO CPC. AÇÃO ACIDENTÁRIA. INSS. LER/DORT. QUADRO ORTOPÉDICO CRÔNICO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE ESPECÍFICA DE TRABALHO. BENEFÍCIO DEVIDO. Hipótese dos autos em que a prova pericial atestou que a lesão ortopédica acarretou a redução da capacidade específica de trabalho da segurada. Ademais, restou demonstrado pela prova documental que a infortunada foi reabilitada para desempenhar uma nova atividade laboral compatível com as suas restrições de saúde. Auxílio-acidente devido, forte nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/2009. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MODIFICAÇÃO DE POSICIONAMENTO. O Supremo Tribunal Federal via controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, que normatizava a incidência dos consectários legais aplicáveis sobre as condenações da Fazenda Pública (ADI 4425/DF). In concreto, não houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sendo de rigor reconhecer que os efeitos da declaração da Corte Constitucional atingem a todos, bem como retroage à data em que a lei entrou em vigor, vinculando, ainda, os demais órgãos do Poder Judiciário. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO”
Portanto, o Tribunal reformou a sentença de primeiro grau, alterando a forma de aplicação dos juros e correção monetária, o que acabou por beneficiar o segurado, deixando assim de aplicar a orientação da Súmula 45 do STJ, a vetar a possibilidade de utilização do recurso ex officio para prejudicar os interesses da Fazenda Pública.
Na origem, a sentença fixou que as parcelas vencidas do benefício concedido deveriam ser pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária pela variação do INPC, a contar do mês em que cada uma delas seria devida; bem como de juros de 12% (doze por cento) ao ano, mas estes somente a contar da data da citação (consoante Súmula nº 204 do STJ)[13], sendo que a partir de 30.06.2009 consoante determinado no artigo 5º da Lei 11.960 – o qual prevê que “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”
Inegavelmente a reforma encaminhada pelo Tribunal beneficia sensivelmente o segurado, prejudicando a posição da Autarquia Federal, já que é significativa a diferença no cálculo das parcelas vencidas quando da utilização de um e outro critério de atualização do débito. Em reexame necessário, portanto, passou a ser reconhecido o legítimo direito do segurado de ter calculado juros de mora (derivados da imperfeição quanto ao tempo no cumprimento da obrigação) e correção (derivada de ajuste periódico de valores financeiros tendentes a manter o poder aquisitivo da moeda vigente no País)[14] não seguindo a ínfima atualização dos índices aplicados à caderneta de poupança, mas sim pela aplicação, em todo o período de cálculo, da taxa de juros de 1% ao mês e correção monetária pela variação do INPC.
Diante do ordenamento jurídico vigente e da decisão proferida pelo STF, em sede de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, ainda não tornada pública em todos os seus termos, entendemos correta a posição adotada no caso jurisprudencial objeto de análise. Fora reconhecido o direito de aplicação de posição mais vantajosa ao segurado em revisão (reanálise) do julgado de primeiro grau, não sendo levada em conta a equivocada posição contida na Súmula 45 do STJ, no sentido de que em sede de reexame necessário deva ser aplicada a máxima da reformatio in peius em favor da Fazenda Pública – mesmo porque não estamos aqui diante do cenário do recurso voluntário.
Agora, sendo proferida a posição do Tribunal, no caso concreto, em sede de decisão monocrática, passível o recurso por parte do INSS de agravo interno, como no caso realmente se sucedeu – cadastrado o Agravo em Acidente de Trabalho com o n° 70055907067[15].
IV – DA ADI 4425/DF FRENTE À LEI 11.960/2009 E DA ADEQUADA APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Conforme consta na decisão monocrática proferida no Reexame Necessário n° 70055300743, o Pretório Excelso, via controle concentrado de constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que normatizava a incidência dos consectários legais aplicáveis sobre as condenações da Fazenda Pública.
Em maiores detalhes, constou o ocorrido no INFORMATIVO Nº 698 – STF - ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013[16]: Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa).
Assim sendo, conforme registrou o Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, no julgado sob análise, se o plenário do Supremo Tribunal Federal já apreciou a (des)conformidade da lei em face da Carta Republicana, entendendo que o art. 5º da Lei nº 11.960/2009 é inconstitucional, não há razão para essa lei continuar tendo eficácia no ordenamento jurídico, especialmente porque os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Corte Suprema, via controle concentrado, atingem a todos (erga omnes), e, em regra, opera-se ex tunc (retroativamente).
Nos termos do dispositivo do julgado da ADI 4425/DF, acima exposto, destacamos, especificamente, a passagem que aponta ter sido declarada a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5° da Lei 11.960/2009. Por isso, ante a ausência de outro critério em contrário, temos como correto que desde 30 de junho de 2009, data da entrada em vigor da Lei nº 11.960, que o art. 5ª desta referida norma não detém eficácia no ordenamento jurídico pátrio, razão pela qual deve ser afastada a aplicação dos consectários legais ali previstos.
É de se destacar que a entrada em vigor do art. 5° da Lei 11.960/2009 foi fruto de manobra para beneficiar a Fazenda Pública diante dos valores significativos que vinham sendo homologados em sede de execução de sentença - e sendo pagos, na sequencia, via precatório[17]. Notadamente quando falamos do INSS, vê-se que ao invés de se buscar imediatamente reduzir o quantum devido nas execuções previdenciárias (a partir da utilização de índices de juros e correção mais módicos), deveria se tentar, com profundidade, diagnosticar a razão de termos um número elevado de equivocados indeferimentos de pedidos administrativos de benefícios, notadamente àqueles por incapacidade[18] - os quais justamente em razão desse procedimento acabam sendo reconhecidos pela via judicial.
Se houve indeferimento na via administrativa, reconhecido como equivocado a partir de pronunciamento judicial transitado em julgado, não há realmente razões para ser instituída legislação tópica para que a Fazenda Pública simplesmente pague menos, vantagem que não é estendida aos devedores comuns, pessoas físicas e jurídicas de direito privado no Brasil, o que, s.m.j., soa inconstitucional por infringir o princípio da isonomia[19].
V – CONCLUSÃO
Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, comemoramos a iniciativa, a favor do segurado da Previdência Social, no sentido de ser revista a vigência do art. 5° da Lei 11.960/2009 (ADI 4425/DF), voltando a ser determinado que em processos previdenciários em desfavor do INSS as parcelas vencidas do benefício concedido sejam pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária pela variação do INPC, a contar do mês em que cada uma delas seria devida; bem como de juros de 12% ao ano, a contar da data da citação.
Comemoramos também que tal modificação já esteja sendo implementada nos processos previdenciários, mesmo em sede de reexame necessário, como se deu no estudado de n° 70055300743, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Tal recente paradigma jurisprudencial é importante por reforçar o nosso entendimento de que realmente a posição da Fazenda Nacional (no caso em concreto, da Previdência Social) pode ser negativamente afetada em sede de remessa ex officio, já que a remessa oficial, prevista expressamente no art. 475 do CPC, não é propriamente recurso, mas sim revisão de julgamento instituída pelo sistema processual (em matéria de fato e de direito), a ser realizada pela segunda instância jurisdicional independentemente da vontade das partes e do fato de importar reforma do julgado a favor ou contra os interesses do ente público.