Introdução:
O presente artigo busca debater o instituto da retrovenda na legislação brasileira e portuguesa, comparando-os de forma sistemática.
Conceito:
A cláusula especial da retrovenda[i], ou venda a retro, é a mais controversa entre as cláusulas especiais da compra e venda. Isso se deve ao fato de sua pequena relevância prática além da potencialidade de sua utilização para atos usurários combatidos pela lei.
Sobre essa questão, Venosa dispõe que “sabido da importância das vendas imobiliárias para o patrimônio dos contratantes, resulta extremamente inconveniente essa cláusula, cuja franca utilidade facilmente percebida é mascarar empréstimos onzenários ou camuflar negócios não perfeitamente transparentes.”[ii]
Deteremo-nos nessa questão em outro momento. Por ora, conceituemos o instituto.[iii] O Código Civil brasileiro trata em seu artigo 505:
O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.
Já o direito português trás no diploma civil[iv] no art. 927º que “diz-se a retro a venda em que se reconhece ao vendedor a faculdade de resolver o contrato”.
Pela simples leitura dos arts. 505 do Código Civil Brasileiro e do 927º do Código Civil Português podemos verificar uma diferença essencial no instituto em cada país. No Brasil, a cláusula é restrita aos bens imóveis, enquanto a lei portuguesa permite a incidência tanto aos imóveis quanto aos móveis.
A outra diferença está no prazo para resolução do contrato. Em Portugal o prazo máximo, para imóveis, é de 5 (cinco) anos, enquanto no Brasil alcança, no máximo, 3 (três) anos. Ressaltemos que no último não existe possibilidade da cláusula atingir bens móveis, já no primeiro é admissível e o prazo máximo é de 2 (dois) anos.
Sobre esse prazo decadencial, Martinez revela que para evitar uma indefinição prolongada, o legislador estabeleceu prazos máximos para o exercício da cláusula de venda a retro. Os prazos são imperativos, sendo, portanto, improrrogáveis.[v]
Podemos conceituar a retrovenda e a venda a retro como uma cláusula especial da compra e venda que oferece ao vendedor o direito potestativo de resolver o negócio, restaurando o status quo ante, ao se pagar o valor da venda (mais o valor das despesas em caso de benfeitorias necessárias realizadas pelo comprador ou demais despesas autorizadas pelo vendedor, quando houver) dentro do prazo decadencial. Nas palavras de MARTINEZ[vi]: Trata-se de um contrato de compra e venda em que se confere ao vendedor a faculdade de, querendo, resolver o contrato.
Leitão segue a mesma linha: Esta figura consiste numa modalidade de venda em que a transmissão da propriedade não se apresenta como definitiva, na medida em que o vendedor se reserva a possibilidade de reaver o direito alienado, mediante a restituição do preço e o reembolso das despesas feitas com a venda[vii].
Vasconcelos, por sua vez, aduz que o elemento distintivo desta modalidade está na discricionariedade do vendedor para resolver o contrato, voltando a adquirir a propriedade da coisa[viii].
A exposição do conceito demonstra o efeito resolutório do ato do vendedor. E a doutrina concorda nesse ponto. Não se cogita uma condição suspensiva. E realmente, é o efeito resolutório que mais se adequa ao instituto.
Pedro Romano confirma ao revelar: Na venda a retro é aposta uma condição resolutiva, a exercer pelo vendedor de modo potestativo, dando-lhe a possibilidade de reaver o bem alienado, mediante a devolução do preço recebido[ix]. Vasconcelos acrescenta que “a resolução, como se sabe, é equiparada quanto aos seus efeitos à nulidade e à anulabilidade do negócio jurídico (art. 433.º), o que significa que a propriedade se retransmite, o comprador fica obrigado a entregar a coisa e o vendedor fica obrigado a pagar o preço (art. 289.º)”[x].
Resolução:
A resolução torna desnecessária novo contrato de compra e venda, e novo pagamento de imposto de transmissão. Isso se deve ao fato da propriedade nunca ter sido plena. Na retrovenda o comprador detém uma propriedade resolúvel.
Essa resolução, todavia, não poderá ser realizada de maneira informal. A legislação portuguesa é expressa ao dizer no art. 930º que “a resolução é feita por meio de notificação judicial ao comprador dentro dos prazos fixados; se respeitar a coisas imóveis, a resolução será reduzida a escritura pública nos quinze dias imediatos, com ou sem a intervenção do comprador, sob pena de caducidade do direito”. Dentro desse prazo o vendedor deverá fazer oferta real, sob pena de ineficácia da resolução, do reembolso do preço e das despesas com o contrato e demais importâncias líquidas acessórias ao comprador, caso não houver previsão diversa no contrato de acordo com o art. 931º do Código Civil português.
Sobre a obrigatoriedade da notificação, MARTINEZ[xi] confirma a necessidade de ser judicial como prevista pelo art. 930º do código civil luso.
A solenidade portuguesa se contrasta com a informalidade brasileira. Neste não é necessária qualquer interpelação judicial, ou mesmo extrajudicial, do vendedor para exercer seu direito de resolução. O único ato que obrigatoriamente deverá realizar é o pagamento do preço. Somente em caso de recusa, o vendedor irá depositá-lo em juízo e tomará as medidas jurisdicionais necessárias, em conformidade com o artigo 506.[xii]
No que se refere ao direito de retrovenda competir a mais de uma pessoa, os dois países encontraram outra solução distinta.
Enquanto a legislação brasileira prevê a possibilidade de acordo entre os vendedores e a prevalência do pacto a quem houver efetuado depósito integral, a legislação portuguesa somente admite a resolução caso os vendedores exerçam o direito de resolução conjuntamente.
O art. 933º do Código português rechaça a possibilidade de um credor exigir seu direito solidariamente, tornando-se necessário que todos estejam de acordo e deem efeito a resolução de contrato ou o direito caduca para todos.
O Código brasileiro permite solução diversa. Caso somente um vendedor se utilize do retrato, nas conformidades da lei, a resolução aplicar-se-ia somente em favor dele. O problema está na possibilidade de uns desejarem o retrato e outros não.
De acordo com uma interpretação teleológica do artigo 508, as pessoas que se utilizarem do retrato poderão retomar o imóvel, não podendo as demais beneficiarem-se do pacto. Não parece adequado que, apenas alguns desejando exercer o direito de resolução, tenham seu direito cerceado por um, ou alguns, que não desejem. O fundamental é o pagamento do preço em sua totalidade.
A grande questão é a necessidade do retorno ao status quo ante. Se por exemplo, A, B, C e D vendem um imóvel com a cláusula de retrovenda e posteriormente A e B desejem exercer seu direito de resolução, ao contrário de C e D, deverão, em nosso ponto de vista pagar o preço integral. Percebam que o status quo ante não será atingido, uma vez que somente A e B seriam os donos.
Parece-nos atentar contra o princípio da adequação considerar a necessidade de C e D figurarem como proprietários obrigatórios, além de caracterizar enriquecimento ilícito, uma vez que os últimos não contribuíram para o pagamento do imóvel não poderiam obter o retorno do mesmo aos seus bens pessoais.[xiii]
Essa dúvida não persiste no direito português[xiv]. Como vimos, o artigo impede a resolução realizada por apenas uma parte dos vendedores.
A possibilidade de resolução do contrato não se restringe à retomada do bem do comprador, o direito poderá ser exercido, também, contra um terceiro adquirente.
A legislação portuguesa, além de efetivar a possibilidade, revela no, art. 932º, o requisito necessário para tal: em se tratando de bens imóveis ou móveis sujeitas a registro, a cláusula só será oponível se registrada.
No mesmo sentido, o registro é fundamental no Brasil. Sem ele é impossível a retomada do bem de terceiro de boa-fé. O vendedor original, no entanto, sempre poderá responsabilizar o comprador original, pois apesar da inoponibilidade da cláusula da venda a retro não registrada contra terceiro, ainda permanecerá o caráter obrigacional e a necessidade de devolução do bem, ou compensação pela impossibilidade de devolver, por parte do comprador no caso de resolução.
É o mesmo pensamento de Miguel Pestana que também acrescenta: “Isso significa que, mesmo que o comprador a retro transfira a coisa a outrem antes da resolução por parte do vendedor, se este exercer esse direito, a coisa retransmite-se a este último, em prejuízo do direito do terceiro subadquirente”.
“Na eventualidade de se tratar de uma coisa móvel não sujeita a registo, ou móvel sujeita a registo (ou imóvel) quando a cláusula a retro não tiver sido registada, o exercício do direito de resolução não prejudica os direitos adquiridos nesse período de tempo (que medeia entre a celebração do contrato e a sua cessação) por terceiro.”[xv]
E nada melhor que o registro para dar publicidade e segurança jurídica para as partes e terceiros. Quem adquire um bem afetado com a cláusula de retrovenda, ou venda a retro, sabe que corre o risco de ter seu contrato resolvido unilateralmente. O elemento “surpresa” é retirado dessa equação.
Frutos:
Caso o bem imóvel, em ambas as ordenações, ou móvel, somente no direito português, produzir frutos ou juros, eles pertencerão ao comprador e não deverão ser devolvidos ou compensados caso o direito de retratação seja realizado.
No juízo de VASCONCELOS[xvi] “é opinião generalizada na doutrina que os frutos produzidos pela coisa, bem como os juros do preço pago pelo comprador, não têm que ser restituídos, podendo cada um dos contraentes retê-los”.
Utilidade:
Após esses breves apontamentos sobre o instituto, resta-nos dizer o elemento principal: a sua utilidade.
Essa cláusula, a princípio, convinha para o vendedor receoso de vender um bem, mas que o faz com a opção de poder retomá-lo caso mude de ideia, ou daquele que, passando por necessidades financeiras, vende com o intuito de readquiri-lo quando melhorar sua condição econômica.
Martinez revela essa utilidade como um tipo contratual no qual o vendedor, sem recorrer a outros meios, e sem perder a possibilidade de reaver o bem, pode obter o dinheiro que carece.[xvii]
A venda a retro, ou retrovenda, todavia, está sendo utilizada para fins outros. Fins inadequados e combatidos pela lei: a prática da usura.
Tanto a doutrina portuguesa quanto a brasileira revelam essa faceta obscura da cláusula.
Romano Martinez informa para obter o montante desejado, o vendedor pode alienar o bem por uma quantia relativamente baixa, estabelecendo que, em caso de resolução, teria que ser pago um valor muito superior. Ou seja, seria necessário pagar muito mais do que foi recebido na venda.[xviii]
Tamanha é a utilização da cláusula como dissimulação para usura, que o Código de Seabra, código anterior ao atual, a aboliu do ordenamento. O pensamento radical não perdurou, e com o Código de 1966 o instituto retornou.
Sobre essa questão, Miguel Pestana esclarece que: “a venda retro não era admitida no Código de Seabra, por se entender que conduzia à usura. Por essa razão, o regime fixado pelo legislador de 1966, tendo esse pano de fundo, procura tanto quanto possível evitar que tal possa vir a suceder.”[xix]
O mecanismo citado por Vasconcelos é a limitação para o exercício do direito de resolução previsto no art. 928º, no caso, a “estipulação de pagamento de dinheiro ao comprador ou de qualquer outra vantagem para este, como contrapartida da resolução” e “a cláusula que declare o vendedor obrigado a restituir, em caso de resolução, preço superior ao fixado para a venda”, seriam cláusulas nulas.
O mencionado artigo dificulta a usura no momento em que proíbe um pagamento superior ao realizado na venda, demonstrando que o direito português não admite tal prática.
Já o direito brasileiro prefere aumentar a liberdade contratual das partes e controlar qualquer desvio por outros diplomas legais e pela jurisdição.[xx]
Identificada a prática da usura, o contrato é considerado viciado por simulação e deve ser anulado.
Francisco Amaral leciona que a simulação é declaração enganosa da vontade objetivando fim diverso do indicado. Não seria vício de vontade por não atingir sua formação. O ato é nulo porque a declaração não corresponde a realidade pretendida.
Prossegue dizendo que em uma concepção mais moderna, o vício estaria na própria causa do negócio, resultado da incompatibilidade entre esta e a finalidade prática desejada pelas partes, que buscam, intencionalmente, nada mais que a aparência.
Por fim, revela que sendo a “simulação absoluta, o ato não produz efeito entre as partes, é ineficaz, e, anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado anterior. Se for relativa, anula-se o negócio jurídico simulado, aparente, subsistindo o dissimulado, oculto, se for lícito, e desde que preencha os requisitos de validade, de substância e forma”[xxi].
Conclusão:
Os julgados brasileiros estão considerando a usura mascarada de retrovenda como uma simulação relativa. Com isso, as decisões, mantêm a cláusula de retrovenda e tornam sem efeito, tão somente, o valor considerado como usurário.
É inegável que a cláusula em questão é problemática e facilita práticas criminosas. A questão é analisarmos se os danos causados por ela são suficientes para podar parte da liberdade contratual das partes.
Caio Mario ilumina essa questão. Aduz que alguns defendem o pacto sob a invocação do princípio da liberdade de contratar, que não poderia ser sacrificada em razão dos inconvenientes que a retrovenda teria. Por outro lado, outros, atacam-na por instaurar a incerteza no regime da propriedade, principalmente por se prestar a mascarar empréstimos usurários.
O autor, ao balancear, prós e contras, crê sobrelevar os pontos negativos. Mas para que a cláusula não seja utilizada, seria necessária uma proibição em nome da ordem pública, que no caso, não está envolvida o suficiente a ponto de instituí-la. Caio Mário conclui dizendo que o legislador “de 2002 perdeu uma excelente oportunidade para pôr fim a este instituto, já que o manteve nos seus arts. 505 a 508.”[xxii]
Leitão, autor português, vai além e cogita a possibilidade da inadmissibilidade da cláusula apesar da sua previsão legal. Em suas palavras: “Apesar da previsão expressa da venda a retro pode questionar-se a sua admissibilidade, em face da proibição do pacto comissório, quando não haja qualquer intenção de transferir a propriedade contra o pagamento de um preço a receber, mas apenas a de constituir uma garantia de pagamento de um crédito a favor do comprador.”[xxiii]
Retirar parte da liberdade contratual não nos parece o melhor meio de impedir a usura. Feriria o princípio da proporcionalidade. É evidente que poucas pessoas se utilizam do instituto para as finalidades pensadas pela lei, mas retirar-lhes o direito de se beneficiarem dessa possibilidade somente seria aceitável caso a usura fosse abolida da sociedade. Sabemos que esse fato dificilmente ocorrerá. Sempre existirão meios, assim como existem hoje, para a prática da usura. A venda a retro ou retrovenda é somente uma das hipóteses.
O meio termo parece ser o adotado pela legislação portuguesa que acaba disciplinando a resolução de forma rígida, acabando por diminuir consideravelmente as hipóteses em que a usura seria possível.
Por último, cabe dizer que a venda a retro se extingue pelo seu exercício, pela decadência do prazo, pela destruição do imóvel (ex: incêndio, desmoronamento) ou pela renúncia do vendedor a esta cláusula.
NOTAS:
[i] Já era prevista no direito romano como pactum de retroemendo.
[ii] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil; Volume 3; 3ª edição; Editora Atlas.
[iii] O Código Civil Napoleônico trata do instituto nos arts. 1659 e ss. A cláusula pode tratar tanto sobre bens móveis como de imóveis e tem prazo máximo de 5 anos. O direito do vendedor original é oponível contra terceiros adquirentes. Nenhum artigo versa sobre a forma em que se daria a resolução do contrato, todavia, prevê que o vendedor deverá pagar o valor recebido pelo bem mais as despesas da venda, dos reparos e dos gastos que aumentaram o valor do bem. A ordenação civil argentina possui o pacto de retrovenda nos arts. 1366 e 1380 e ss. O instituto se assemelha ao do direito brasileiro, permitindo a cláusula somente em relação aos bens imóveis por um prazo máximo de três anos. Em relação aos frutos, entretanto, o direito argentino prevê a compensação no preço da venda. No caso de resolução, o vendedor, poderia descontar os frutos recebidos pelo comprador, podendo pagar um valor inferior ao da venda. De acordo com o mesmo ordenamento o direito ao pacto com reserva poderá ser cedido e é transmissível aos herdeiros.
[iv] O Artigo 929º traz informações complementares importantes: 1. A resolução pode ser exercida dentro de dois ou cinco anos a contar da venda, conforme esta for de bens móveis ou imóveis, salvo estipulação de prazo mais curto. 2. Se as partes convencionarem prazo ou prorrogação de prazo que exceda o limite de dois ou cinco anos a partir da venda, a convenção considera-se reduzida a esse preciso limite.
[v] MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações, parte especial: contratos – compra e venda, locação, empreitada. 2ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2001, p., 84.
[vi] Idem, Ibidem, p., 82.
[vii] LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações: Volume III – Contratos em especial. 7ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2010.
[viii] VASCONCELOS , L. Miguel Pestana de. A venda a retro como instrumento de concessão de crédito garantido. Do direito civil ao direito bancário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. A.4. 2007, p., 223-264.
[ix] MARTINEZ, Pedro Romano. Ibidem, p., 84.
[x] VASCONCELOS , L. Miguel Pestana de. Op. Cit.
[xi] MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações, parte especial: contratos – compra e venda, locação, empreitada. 2ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2001, p., 85.
[xii] Artigo 506 do Código Civil brasileiro: Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente. Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.
[xiii] O artigo 517 do Código Civil Brasileiro resolve esse problema para o direito à preferencia ao dizer: “Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.” A nosso ver, a melhor solução seria a aplicação analógica dessa norma à retrovenda uma vez que faltou, ao legislador, referir-se diretamente a essa norma quando disciplina a venda a retro, percebemos que os institutos são semelhantes nessa situação, além de não ser justificável se posicionar de maneira diversa no pacto de retrovenda.
[xiv] Mesma situação ocorre no direito argentino. O art. 1387 do Código Civil prevê que se a venda houver sido feita por dois ou mais coproprietários, é necessário o consentimento de todos, será necessário o consentimento de todos.
[xv] VASCONCELOS , L. Miguel Pestana de. A venda a retro como instrumento de concessão de crédito garantido. Do direito civil ao direito bancário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. A.4. 2007, p., 223-264.
[xvi] VASCONCELOS , L. Miguel Pestana de. Ibidem.
[xvii] MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações, parte especial: contratos – compra e venda, locação, empreitada. 2ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2001, p., 83.
[xviii] MARTINEZ, Pedro Romano. Loc. Cit.
[xix] VASCONCELOS , L. Miguel Pestana de. Ibidem.
[xx] No Brasil, o decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, revigorado pelo decreto de 29 de novembro de 1991, proíbe a cobrança de juros superiores a 12% ao ano no art.1º. Foi o caso da Medida Provisória nº 2.172 / 32, de 23 de agosto de 2001 que estabeleceu na época de sua vigência: Art. 2º São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.
[xxi] FRANCISCO AMARAL. Direito Civil. Introdução. 5ª ed. Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p. 531/536.
[xxii] PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil; Vol. III; Editora Forense; página 208.
[xxiii] LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações: Volume III – Contratos em especial. 7ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2010.
Referências:
AZEVEDO, Álvaro Vilhaça. Curso de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 10ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
FRANCISCO AMARAL. Direito Civil. Introdução. 5ª ed. Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003.
JURISPRUDÊNCIA: Número do processo: 1.0153.02.020081-9/001(1) Númeração Única: 0200819-74.2002.8.13.0153 Relator: Des.(a) IRMAR FERREIRA CAMPOS Data da Publicação: 03/08/2007
LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações: Volume III – Contratos em especial. 7ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2010.
MARTINEZ, Pedro Romano. Direito das Obrigações, parte especial: contratos – compra e venda, locação, empreitada. 2ª Ed. Coimbra: Editora Almedina, 2001.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das obrigações. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 1988, v.4.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil; Vol. III; Rio de Janeiro: Forense, 1999.
VASCONCELOS , L. Miguel Pestana de. A venda a retro como instrumento de concessão de crédito garantido. Do direito civil ao direito bancário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. A.4. 2007, p., 223-264.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil; Volume 3; 3ª edição; São Paulo: Atlas, 2006.