Resumo: O presente artigo tem por temática a ocorrência de dano moral na relação de emprego. O trabalho trata da definição do dano moral, sua configuração dentro da relação de emprego, colaciona várias situações em que ocorre e analisa as formas de reparação pela Justiça Especializada do Trabalho. Em virtude do que objetiva, a metodologia utilizada constitui-se da pesquisa bibliográfica, com o uso de diversas fontes de leitura. Constata-se, que o dano moral na relação de emprego é configurado quando os direitos personalíssimos são violados, demonstrando que os sujeitos lesionados devem buscar o Poder Judiciário para que o agressor seja punido e não cause outros danos à sociedade.
Palavras-chave: Dano Moral. Relação de Emprego. Ocorrência. Justiça Especializada do Trabalho.
INTRODUÇÃO:
Na contemporaneidade o Dano Moral pode ser conceituado, segundo Venosa (2002, pag. 307), “como o dano que afeta a integridade física, estética, a saúde em geral, a liberdade, a honra, a manifestação do pensamento etc.”. Assim, seria quando os direitos personalíssimos são atingidos, não tendo uma reparação ao prejuízo e sim uma compensação.
O reconhecimento do Dano Moral a ser indenizável percorreu um longo caminho até ser juridicamente reconhecido. No Brasil, principalmente antes da Constituição Federal de 1988, muitos doutrinadores não admitiam a reparação por danos morais sob vários argumentos, como o de ser impossível a reparação com dinheiro de um bem moral atingido, e a incompatibilidade da reparação de acordo com a natureza do dano.
O dano moral decorre de diversas relações, mas, quando este decorre do pacto laboral entre trabalhador e empregado depara-se com dano moral nas relações empregatícias.
Observa-se, que nas relações de trabalho, as violações são constantes, reiteradas e crescentes aos direitos da personalidade do trabalhador integrando uma Ordem Social Globalizante, transformando trabalho em mercadoria, tendo o indivíduo produtor e o indivíduo consumidor.
No âmbito da Relação de Emprego há uma intensa discussão sobre a configuração do dano moral, no contexto social e jurídico moderno, tendo em vista proteger o ofendido na sua integridade física e mental.
Diante disso, em conformidade com o pensamento de Reginald Felker (2007, pag. 20) que o Dano Moral nas Relações de Trabalho é todo ato que atinge o direito da personalidade do trabalhador, empregador, como pessoa física ou jurídica empregadora ou da coletividade, decorrente da violação à liberdade, à honra, à dignidade, à intimidade, à imagem, à reputação, e ao bom nome profissional e empresarial.
É fundamental ao operador do direito elaborar uma pesquisa científica destinada à análise do dano moral trabalhista, contextualizando o tema e estabelecendo os principais pontos dessa questão, em buscar uma harmonia social na convivência entre o Empregado e o Empregador.
O presente trabalho tem por objetivo geral conceituar e situar Dano Moral de uma forma geral e caracterizá-lo nas relações empregatícias.
Esse estudo foi baseado em pesquisas bibliográficas, em que foram levantadas fontes já publicadas sobre o tema investigado: livros, monografias, sítios jurídicos, artigos publicados, dentre outras.
Por fim, espera-se que, por meio deste, os estudantes de direito possam aprofundar-se no conhecimento sobre o dano moral decorrente das relações trabalhistas, e que o presente artigo, seja útil para auxiliar quaisquer interessados nessa questão.
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O Código Civil de 1916 e as primeiras Constituições Federais tinham poucas disposições e uma sistematização precária acerca da responsabilidade civil por danos. Nessa época, têm-se um surto industrial e o surgimento de sucessivos documentos internacionais em Defesa dos Direitos Humanos que ocasionaram uma difusão de estudos doutrinários, um despertar da jurisprudência e uma maior atenção legislativa sobre a matéria.
Uma prova evidente desse fato é a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 que trouxeram de forma expressa a responsabilidade civil que focaliza o lesado, e as indenizações devidas a este, que passam a se submeterem ao limite da dignidade da pessoa humana, aplicando-se até mesmo ao autor da lesão.
Diante disso, o Dano Moral está situado dentro da Responsabilidade Civil, conforme citação do magistério Milton Paulo de Carvalho (LTr 62-01/15),
O Dano é o elemento da responsabilidade civil e pressuposto da reparação. O dano moral é espécie de dano. Logo, a reparação do dano moral, por responsabilidade contratual ou aquiliana, interessa ao instituto da responsabilidade civil.
Dizemos que o dano é o elemento da responsabilidade civil porque adotamos a seguinte estrutura desse difícil tema jurídico; tem ele dois fundamentos, que são a culpa e o risco; três elementos, que são a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre este e aquela, e o efeito, que é a reparação natural ou pecuniária.
Nesse sentido, conceituando a responsabilidade civil, Savatier (1975, p. 4), citado por Silvio Rodrigues, a considera “Como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoa ou coisa que dela dependam”.
O dano moral para ser reconhecido e indenizável, necessitou percorrer um caminho de difícil percurso, vencer muitos obstáculos, com avanços e recuos constantes, até se firmar, nas condições em que se encontram nos nossos dias e, certamente, ainda não completou a trajetória em plena defesa da dignidade do ser humano.
Inicialmente, tratou-se da responsabilidade subjetiva, que considera a culpa em sentido lato devendo esta ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. E, que se sustenta em uma tríplice bem definida: a ação ou omissão culposa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre um e o outro.
Em seguida, passou-se a considerar a responsabilidade objetiva, em que o dano é fator preponderante, sendo que, prescinde da comprovação da culpa para ocorrência do dano indenizável. Ficando a responsabilidade subordinada a outros fatores, que poderiam excluir, como sejam a culpa da vítima, o caso fortuito ou de força maior, por exemplo.
Diante disso, o Código Civil de 2002, no parágrafo único do art. 927, dispõe que haverá a necessidade de reparar o dano, independente da culpa, nos casos especificados em lei. E, considerando as relações de trabalho, convém ressaltar o inciso III do art. 932 do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
Dessa forma, o Dano causado deve ser respondido por quem o causou, com respaldo no Código Civil. Importante ressaltar, que o dano se distingue em dano patrimonial, que deve ser indenizado ou dano extrapatrimonial, sendo este último o dano moral, que deve ser compensado ou reparado.
Sendo que, essa distinção afigura-se não ser a mais correta, visto que, os direitos da personalidade constituem um patrimônio da pessoa física ou jurídica. Assim dizer que, o dano moral não seria extrapatrimonial, pois visa reparar o patrimônio relacionado a física ou jurídica, inerente ao direito à honra, à liberdade, à imagem, à intimidade, à não discriminação, e ao bom nome profissional. Constituindo estes, verdadeiros patrimônio dos cidadãos, principalmente dos trabalhadores.
Assim também, para a pessoa jurídica, que além do patrimônio material, tem inestimável valor ao bom nome adquirido no mundo dos negócios. E, insta salientar que, para o trabalhador, seu maior patrimônio é seu bom nome profissional, sua honra.
Melhor seria falar, em danos patrimoniais materiais, em contrapartida aos danos patrimoniais imateriais, ou da personalidade, ou simplesmente danos morais, ensejadores de Reparação Civil.
Mister ressaltar, que nas relações de trabalho vem sendo desenvolvida a ideia de responsabilização pela reparação decorrente de danos morais, fixando-se a competência na Justiça Especializada do Trabalho.
Posto Isto, ocorrido dano moral, dano patrimonial imaterial, ou dano a personalidade, este deve ser reparado, compensado, à pessoa lesada. Isto ocorre quando, esta sofre lesão aos direitos inerentes a pessoa física ou jurídica.
2 DO DANO MORAL
2.1 Dano Moral na Legislação Brasileira
A Constituição Federal de 1988, verdadeira Carta de cidadania, consagrou o direito à compensação por dano moral ao estabelecer diversas disposições expressas sobre a matéria, além de ressaltar os direitos da personalidade e a defesa da dignidade humana.
Em seguida, na legislação civil, no código de 1916, dispunha no texto do art.76 que “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral. parágrafo único – o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família”.
Após a promulgação do Código Civil de 1916, a compensação ou reparação por dano moral sofreu tenaz resistência em nosso meio jurídico. Os Tribunais, interpretando o Código, resistiram em reconhecer o dano moral em si como objeto de reparação pecuniária.
Todavia, o Código Civil de 1916 não trouxe regramento específico e expresso sobre o dano moral, pois o art. 76 supracitado, de acordo com a interpretação jurisprudencial pátria, foi no sentido de serem considerados somente os danos patrimoniais materiais, ainda que exponenciais vozes doutrinárias pregassem em sentido contrário.
Com o advento do novo código Civil, vigente desde 2003, em seus diversos artigos, dedica um Capítulo (arts. 11 a 21) aos direitos da personalidade. Depois, em plano infraconstitucional, consagrou o dano moral expressamente, no artigo 186. Além disso, a boa fé passou a ser resguardada nos contratos, bem como no art. 927 refere-se à reparação pelo cometimento de ato ilícito. Ademais, os arts. 932 e 933 resguardam a Responsabilidade Civil no caso de dano no campo trabalhista.
No entanto, a legislação trabalhista específica não se preocupou, expressamente, em versar sobre os direitos da personalidade do trabalhador, salvo discretas referências nas disposições que tratam das justas causas para resilição do contrato de emprego, por denúncia cheia, pelo empregador ou pelo empregado, em referências indiretas e excepcionais.
No direito trabalhista, reconhece-se apenas na sua legislação específica a indenização, tão somente para compensar o trabalhador pelo tempo de serviço prestado e para aquele empregado que foi despedido por sem justa causa.
Entretanto, algumas leis avulsas têm se ocupado da matéria. É no conjunto do Sistema Legislativo Nacional que se devem buscar os subsídios para o exame dos Danos Morais sofridos pelo trabalhador, em decorrência de sua atividade laboral.
2.2 Características
Dano moral só é devido se houver certa intensidade na ofensa à honra e dignidade da pessoa, a ponto de romper o equilíbrio psicológico da vítima, situações estas que serão avaliadas equitativamente pelo juiz.
Não sendo simples amargor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada, tristeza ou angústia que o ser humano possa experimentar no seu dia-a-dia, no trabalho, no trânsito ou no ambiente familiar em decorrência de eventual desavença com outras pessoas, que permite a reparação indenizatória.
O dano moral consiste na ofensa aos direitos da personalidade, de que decorre constrangimento, dor, e angústia a pessoa física ou jurídica, ou a coletividade. Sendo, portanto, dano moral dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial.
2.3 Da Prova
Para a caracterização do dano moral é desnecessária a comprovação do dano patrimonial, pois este é indenizável por si. Assim, a agressão moral é presumida, independentemente de prova específica, sendo este pensamento pacífico na jurisprudência.
Diante disso, alguns julgados entendem:
TJ-DF – RT796/333 de 10/2001 – Para que se configure o dano moral, não há de se cogitar da prova do prejuízo. Embora alguns juristas de renome defendam, por vezes, posicionamento diverso, tem prevalecido na jurisprudência a idéia de que basta a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para se fazer presente o dever de indenizar. O direito de reparação nasce uma vez apurado o eventus damni, independentemente de haver, ou não comprovação do prejuízo.
Na Justiça do Trabalho: “Na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples dano da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material”.
O ônus da prova, em processos que envolvem compensação de danos morais, é matéria que tem suscitado muitas controvérsias. Essas controvérsias partem de uma indagação: a compensação por dano moral decorre de uma responsabilidade contratual ou de uma responsabilidade extracontratual?
Se contratual, decorrente do contrato de emprego, por exemplo, o fundamento será alicerçado no art. 389 do Código Civil vigente, e o ônus da prova deverá ser do devedor, ou seja, do ofensor, geralmente o empregador, que precisará provar que não fez o que lhe é atribuído. Ao autor caberá apenas a comprovação da existência do contrato e o fato.
Se for extracontratual a responsabilidade, o fundamento será o art. 186 do Código Civil em vigor, ou o art. 187, combinado com o art. 927, fundado no ato ilícito, sendo o ônus da prova do credor, ou seja, do ofendido. Geralmente do empregado, que deverá provar que sofreu o dano e o nexo de causalidade entre o ato do ofensor e o dano.
Em se tratando de relações decorrentes da relação de trabalho as violações aos direitos de personalidade da pessoa física ou jurídicas do empregador ou do empregado, promovidas na vigência do contrato, afiguram-se que são decorrentes de uma responsabilidade de natureza contratual, pois advém de um contrato de emprego.
Na relação de trabalho, o dano moral independe de prova se fazendo apenas a prova do fato que enseja o dano, entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência. Portanto, o dano moral conforme entendimento supracitado não necessita de prova específica, tão somente o elo entre o dano causado e quem o provocou.
2.4 Quantificação
O dano moral tardou para ser aceito no mundo jurídico, sofrendo oposições doutrinárias e jurisprudência, devido aos argumentos conservadores de que a lesão moral poderia ser reparada com pecúnia. Assim, alguém que teve seu direito pessoal atingindo, por exemplo, à honra, poderia quantificar a lesão, com dinheiro?
No lapso temporal, o dano moral foi amparado pelo ordenamento jurídico como visto nos tópicos anteriores. Surgindo uma nova pergunta a ser respondida, tanto para a doutrina e jurisprudência, como para os sujeitos envolvidos, que é a fixação do quantum indenizatório do dano moral.
Sabe-se que o dano moral é devido quando uma pessoa, física ou jurídica, ou até mesmo a coletividade, sofre uma lesão no seu íntimo, nos seus direitos pessoais relativos à personalidade. E a reparação do dano vem como forma de amenizar a dor sofrida.
Tendo, o dano moral, por finalidade punir o autor do ato ilícito para que, este não venha mais cometê-lo, bem como confortar o ofendido. Assim, o valor a ser estipulado como título de danos morais não pode ser irrisório, como também não pode ser exorbitante a ponto de gerar o enriquecimento ilícito.
Outra finalidade da reparação do dano moral é o efeito educativo. Que, além de punir o ofensor também o educa visando que este não venha mais a cometê-lo. Prevenindo a sociedade de ser vítima de agressões morais, pois, o agressor ao indenizar o ofendido retira do seu patrimônio certa quantia a fim de reparar o dano causado.
A doutrina predominante entende que o valor a ser fixado deve considerar a condição econômica e cultural, assim como a posição social do ofensor e da vítima.
Dessa forma, o valor deve ser arbitrado pelo Magistrado observando o caso em questão, além dos critérios acima mencionados, para que este valor compense o lesado pela lesão sofrida e repreenda a conduta do agressor. Devendo este, sempre prezar o Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade, considerando um conjunto de fatores para obter um quantum justo para a devida reparação.
Assim, temos que o valor relativo a reparação do dano moral, deve ser fixado na medida em que o ofendido tenha uma satisfação do bem lesado, não podendo esse valor ser insignificativo diante do dano causado e nem gere neste o enriquecimento sem causa. Da mesma forma, este valor deve impedir que o agressor venha a praticar novos atos ilícitos.
3 O DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO
3.1 Dano moral trabalhista
Este trabalho tem por meta, configurar o dano moral dentro da relação de emprego. Assim, o dano trabalhista implica na violação dos direitos concernentes à personalidade, decorrente da relação de emprego, que compreende os atos praticados no âmbito do pacto laboral.
O Direito do trabalho visa resguardar a parte mais frágil da relação empregatícia em virtude da sua inferioridade econômica, visando proteger os direitos básicos, e regulamentar o relacionamento dos empregados e empregadores. Sendo este, um conjunto de princípios, regras e instituições concernente à relação de emprego, tendo por fundamento melhorar as condições laborais.
Assim, a Consolidação das Leis do Trabalho constata que a violação dos direitos pessoalíssimos acarreta a rescisão do contrato, contribuindo justa causa para a extinção do contrato de labor, conforme arts. 482 e 483, in verbis:
Art. 482: Constituem justa causa para a rescisão do contrato pelo empregador:
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticados no serviço contra qualquer pessoa, ofensas físicas praticadas nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.
k) ato lesivo da honra e a boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e seus superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.
“Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
Somente se pode falar em dano moral trabalhista se a ofensa estiver compreendida na dinâmica do pacto empregatício.
3.2 Competência
Como visto, existem os danos morais decorrentes da Relação de Emprego. No pretérito, existia dúvida acerca da competência, se apara apreciar o dano trabalhista caberia Justiça Comum ou da Justiça Especializada.
Este conflito de competência entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Estadual para a análise do dano moral, era embasado em posições conflitantes entre doutrinadores e julgadores, que atualmente encontra-se resolvido, com a nova redação do art. 114 da Constituição Federal, depois da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004.
Assim a Justiça Trabalhista é competente para julgar o dano moral decorrente da relação empregatícia, inexistindo qualquer dúvida acerca desta competência. Para tanto, é importante ressaltar, o art. 114 da Constituição Federal, que dispõe:
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o"; VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.”(grifo nosso).
O dispositivo acima mencionado, depois da alteração dada pela Emenda Constitucional nº 45, em que, no inciso VI delimita ser da competência trabalhista as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. O texto constitucional é complementado pelo art. 652, IV, da CLT, que atribui as Varas do Trabalho para conciliar e julgar os demais dissídios concernentes ao contrato individual do trabalho.
Diante do aludido, mister ressaltar a Súmula nº 392 do Tribunal Superior do Trabalho: “Nos termos do art. 114 da CF/88, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação do trabalho”.
Oportuno citar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que sabiamente, deu passo significativo para dirimir a discussão quanto à competência para apreciar o dano moral trabalhista, ao decidir que:
“O fundamental é a relação jurídica alegada como suporte de pedido esteja vinculada como efeito à causa, à relação empregatícia, como parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituto do direito civil. (Ministro Sepúlveda Pertence)”
Em frente a essa citação, entende-se que o Supremo Tribunal Federal declarou ser competência da Justiça do trabalho a apreciação de pedido de indenização sobre o dano moral decorrente da relação de emprego. Consolidando o entendimento de que a Justiça Laboral é competente para conhecer tais demandas.
Infere-se, desse modo, que não há dúvidas, de que dano moral proveniente da relação de emprego é objeto de reparação da Justiça Trabalhista. Sendo que, essa atribuição da Justiça Laboral para apreciar o dano moral trabalhista é importante porque facilita o acesso do cidadão à justiça e ainda por questões de economia processual.
Assim, para definir entre a competência da Justiça do Trabalho e da Justiça Comum, o fundamental é identificar se a pretensão deduzida na demanda tem origem em ilícito praticado dentro dos limites funcionais, ou seja, dentro da relação empregatícia, caso em que a competência será atribuída a Justiça do Trabalho. Entretanto, se a infração decorrer de uma conduta que esteja fora do âmbito da relação laboral, compete a Justiça Estadual, apresentando-se como dano moral civil.
Destarte, a competência para julgar feitos de reparação por dano moral e material já passou de forma indiscutível para a Justiça do Trabalho, quando o evento decorre de uma relação de Trabalho e , quando às demandas infortunística, de natureza previdenciária e as de natureza penal, ainda não passaram, especialmente considerando a impossibilidade material de receber uma competência tão extensiva, o que talvez, representasse um verdadeiro colapso para a Justiça do Trabalho.
3.3 Configuração do dano moral na relação de emprego
No campo das Relações de Trabalho, após as novas disposições constitucionais, o repertório de decisões judiciais em que julga procedente o pedido de indenização por dano moral na relação empregatícia é crescente, pois, verifica-se que os direitos personalíssimos estão sendo cada vez mais lesionados, tendo uma agressão ao direito à intimidade, à honra, à respeitabilidade, à imagem, ao nome profissional do cidadão.
Segundo o doutrinador, Reginald Felker (2007, p.101), com a tríplice do Neoliberalismo: a Competitividade, a Produtividade e o Lucro, passou-se a ter um processo de degradação dos Direitos Trabalhistas, do Trabalhador do setor privado e dos Direitos Funcionais do servidor público, e dos Direitos Previdenciários e de Seguridade Social de ambos, de uma forma tão intensa a caracterizar uma volta a barbárie.
Agravando-se, essa situação, com o desemprego em que fica um grande número de trabalhadores reservas, dispostos a aceitar trabalho a qualquer preço e sob qualquer condição, passando a exigir cada vez mais do obreiro, propiciando que haja violações à personalidade do ser humano, sendo vítimas os trabalhadores dos setores privado e público.
Note-se que a hipossuficiência e a subordinação do prestador do serviço, diante do tomador do serviço, não caracterizam a exclusividade da prática do dano moral nas relações do trabalho. O dano moral pode ser concretizado pelo empregado contra o empregador, bem como da pessoa física contra a pessoa jurídica.
Entretanto, via de regra, o dano moral advém de conduta do empregador contra o empregado, pois a conduta reprovável e ilícita decorre exatamente da ascendência econômica, do menosprezo pelo hipossuficiente, pela desmedida ânsia de produtividade a significar maior lucro, pelo desrespeito a dignidade do subordinado e a sensação de onipotência decorrente do poder exercido.
Da relação de emprego, podem decorrer inúmeras ocasiões em que o dano moral é configurado, seja em ofensas proferidas, falsas informações prestadas pelo empregador, assédio moral e sexual, revista pessoal, sendo estas algumas das hipóteses mais comuns de agressão à integridade física e moral do empregado por parte do empregador.
3.3.1 O Dano Moral na Fase Pré-Contratual
Na fase pré-contratual são constatáveis inúmeras situações que configuram, inequivocamente, uma violação à privacidade, intimidade e/ou à honra ao candidato à vaga, pois nessa fase ainda não há um contrato de trabalho, ocorrendo antes da celebração do contrato laboral.
Esta fase ocorre na seleção do empregado sendo imprescindíveis algumas perguntas para a formulação do contrato de emprego, como seja o endereço, experiência anterior ou informações inerentes à atividade pretendida.
Entretanto, será conduta abusiva do empregador pedir informações ao candidato ao emprego sobre sua religião, filiação política ou preferências sexuais, informações sobre a vida familiar ou pedir antecedentes dos pais ou parentes próximos.
O dano moral configura-se nessa fase quando o ocorre uma invasão aos direitos da personalidade do candidato ao emprego. Podem ser citado como exemplos: submeter o candidato ao detector de mentiras, divulgar o empregador as causas que o levaram a admitir o candidato ao emprego, submeter o candidato a emprego ao teste de AIDS, descumprimento de ajuste pré contratual, dentre outros.
Em contrapartida, na fase pré-contratual, para Dalazen (2000,p.8), “é o curso das tratativas para a admissão”, constando-se que o dano moral decorrente do período que antecede a contratação não é dano moral trabalhista, já que a relação de emprego, requisito para a atribuição de competência da Justiça do Trabalho, ainda não se efetivou.
Portanto, e consoante a opinião de Pamplona Filho (2001, p.11)
A fase pré-contratual não compete a Justiça Laboral, com exceção para a existência de um contrato preliminar de relação empregatícia, quando possível empregado transfere sua residência, despede-se de seu trabalho anterior, e realiza, enfim, todos os atos antecedentes ao aperfeiçoamento do contrato de trabalho. Sendo que, a empresa por ato unilateral e ajuste verbal de contratação.
Diante disso, de acordo com o Tribunal Superior do Trabalho, decisão proferida pelo Ministro Antônio José de Barros Levenhagen:
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. DANOS MORAIS. A Constituição Federal, no art. 114, atribui à Justiça do Trabalho a competência para "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Da norma ali inserta, depreende-se que os dissídios individuais entre os trabalhadores e empregadores abrangem, também, os decorrentes de danos morais praticados no âmbito da relação de emprego. A competência da Justiça do Trabalho não resulta do "thema decindendum", mas é fixada em face da questão controvertida, oriunda da relação de emprego. O fato de tratar-se de dano extrapatrimonial, sofrido pelo empregado, quer provenha da fase pré-contratual quer da contratual ou pós-contratual, desde que se refira ao contrato de trabalho, é o elemento determinante para fixar a competência do Judiciário Trabalhista. A questão, por sinal, obteve pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de direito civil, mas que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6.959-6, Distrito Federal). Por conta desse precedente, a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os dissídios motivados pelo dano físico não se estabelece linearmente. Ao contrário, decorre da situação jurídica em que se encontra o trabalhador (período pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e do nexo de causa e efeito entre a lesão perpetrada e o vínculo de emprego. Assinale-se, além disso, ser pacífica a jurisprudência desta Corte sobre a competência do Judiciário Trabalhista para conhecer e julgar ações em que se discute a reparação de dano moral praticado pelo empregador em razão do contrato de trabalho.
Conforme esse entendimento, para o dano moral ser configurado na fase pré-contratual, e a competência cabe a Justiça do Trabalho, devendo haver uma situação jurídica em que se encontra o obreiro e o nexo de causalidade e efeito entre a lesão cometida e o vínculo empregatício.
No entanto, se o selecionador cometer algum dano moral em face do candidato a vaga que perfaz um contrato de trabalho, deve este ser reparado, sendo esse dano é puramente civil, cuja competência é da Justiça Comum.
3.3.2 O Dano Moral na Fase Contratual
Nas relações de emprego é bastante comum o tratamento desrespeitoso do empregador despejado ao seu empregado por abusar de sua superioridade econômica. Nesta fase, configura-se o dano moral dentro da relação empregatícia, quando há formalização de um contrato de trabalho entre empregado e empregador.
Ocorre, via de regra, na fase contratual quando o empregador deixa de cumprir certas obrigações derivadas do contrato de trabalho, como as de higiene e de segurança do trabalho e de respeito à personalidade dignidade do trabalhador.
As obrigações acessórias do empregador, e que estão previstas em lei, referem-se, de um modo geral, à prevenção dos danos que o empregado possa sofrer. O empregador tem ainda, a obrigação de dar trabalho e possibilidade ao empregado de execução normal de sua prestação, proporcionando-lhe os meios adequados para isso. E acima de tudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana.
Entretanto, é muito raro os casos em que o trabalhador recorre à Justiça Laboral para haver a reparação de sua honra, de sua reputação, enfim, de seus valores morais, porque receia ser dispensado, sofrer perseguições, teme a difícil conjuntura econômica atual, e sobretudo, porque falta-lhe o mínimo conhecimento de seus direitos.
O ambiente de trabalho deve ser prezado o respeito mútuo entre as partes. Não podendo o Empregador por conta de a superioridade hierárquica submeter o empregado a situações vexatórias e humilhantes. Em face do poder diretivo do empregador, este deve preservar a integridade física, moral e intelectual do trabalhador, pois este é sujeito e não objeto da relação de contratual.
Diante disso, o Relator, Luiz Otávio Linhares Renault, proferiu o seguinte acórdão (TRT 3ª Região)
EMENTA: GESTÃO POR INJÚRIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AMBIENTE DE TRABALHO- HUMILHAÇÕES - O ambiente de trabalho deve ser erigido por todos os colaboradores e, independentemente da sua organização em níveis hierárquicos superpostos, deve pautar- se pelo respeito mútuo, do qual ninguém pode se despojar nas relações sociais, e, com muito mais razão, nas relações trabalhistas. A empregadora, por intermédio de seus proprietários, os seus prepostos e todos os demais empregados, tem de guardar entre si um padrão mínimo de respeito, sem prejuízo da estrutura hierárquica, indispensável ao bom funcionamento da empresa, vez que a empresa é, de uma forma ou de outra, uma autêntica extensão do lar, onde, em geral, o trabalhador passa a maior parte do dia para prestar serviços subordinadamente, mas sem qualquer violação à ética profissional. Estar subordinado não é estar em posição moral inferior. No caso dos autos, comprovada a conduta reprovável da empregadora, empresa de grande porte, que exigiu de seus vendedores, entre eles o Reclamante, que se submetessem a humilhações, como, por exemplo, xingamentos, devida é a indenização por danos morais ao empregado vítima de tais atos, que não traduzem a implantação de um clima de descontração favorável à produção, mas, sim, em verdadeiro constrangimento. Aplicam-se, in casu, o art. 159 do antigo CCB, bem como os artigos 186, 187 e 927 do atual Código Civil Brasileiro, devendo a Reclamada arcar com as conseqüências compensatórias decorrentes da ofensa à honra, eis que estabelecido o nexo causal entre a conduta da empresa e o resultado danoso ao Reclamante, que experimentou, inegavelmente, sensível prejuízo na esfera moral, ressaltando-se, ainda, o caráter pedagógico da condenação, cujos contornos atuarão, outrossim, na esfera da tutela inibitória, meta importante a ser perseguida pela moderna processualística.
Outra situação vexatória, o controle de uso do toalete em que os empregados de uma empresa de telefonia estavam submetidos. Sendo uma forma de constrangimento os empregados terem um controle das necessidades fisiológicas, justificando a indenização em face da violação da honra, da imagem, da integridade física e psíquica e da liberdade pessoal da trabalhadora. Que segundo, argumentos sustentados no Recurso de Revista ao Tribunal Superior do Trabalho: “Não se pode confundir o poder diretivo da empresa com o poder de decidir acerca das necessidades fisiológicas de seus empregados, regrando-as, como ficou comprovado”.
Entretanto, recurso não foi provido, conforme o relator do processo na Sétima Turma, ministro Ives Gandra Martins Filho, que em 12 de novembro de 2008, destacou:
“o registro feito pelo Regional de que o objetivo da empresa era impedir a saída dos empregados ao mesmo tempo, de forma a não atrapalhar o desenvolvimento das atividades. Esclareceu o Regional que “a simples exigência de justificação para ir ao toalete fora dos intervalos não caracteriza a ocorrência de dano moral, mas apenas um pequeno incômodo capaz de ser suportado por qualquer pessoa fisiologicamente normal, tratando-se, pois, de regular uso do poder diretivo por parte da empresa”Não havia, porém, proibição neste sentido, tampouco a empregada possuía transtornos fisiológicos em razão do controle de ida ao banheiro. “Em momento algum o Regional afirmou que existiu ‘controle das necessidades fisiológicas’ da trabalhadora”, esclareceu o relator. “O que havia era a limitação das saídas de todos os empregados para ir ao banheiro, a fim de impedir que um grande número de operadores o fizesse ao mesmo tempo”. Para concluir diferentemente do Tribunal Regional, que não viu dano moral a justificar a indenização correspondente, implicaria o reexame dos fatos e provas, “visto que a questão requer a configuração do ato ilícito da empresa, do efetivo dano sofrido pela empregada e do nexo causal entre ambos, o que não ocorreu, no caso”, concluiu o relator, mencionando a Súmula nº 126 do TST. ( RR-1419-2007-001-18-00.1)”.
A discriminação é outra situação bastante comum em que o empregado é agredido moralmente. Podendo o empregador discriminar seu empregado de diversas formas, como por exemplo, quando o empregador descobre que seu empregado é portador do vírus HIV, e o demite. Fato que atenta contra a dignidade do cidadão consistindo em reparação moral indiscutível.
Entende o Tribunal Superior Tribunal, por meio de acórdão do Ministro Rider Nogueira de Brito
É vedada a despedida arbitrária do empregado que tenha contraído o vírus do HIV, assim entendida a despedida que não seja fundamentada em motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro, assegurando, neste caso, a readaptação ou alterações que se fizerem necessárias em razão da doença.
Sendo que, a Terceira Turma deste Egrégio Tribunal, em 30 de outubro de 2008, admitiu recurso de revista de um frentista demitido por ser portador do vírus HIV e concedeu, além da indenização por dispensa discriminatória, reparação por dano moral no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). “A indenização prevista no artigo 4º da Lei nº 9.029/1995 remunera apenas o dano material decorrente da despedida discriminatória, não tendo o condão de compensar o dano moral sofrido”, afirmou o relator, ministro Carlos Alberto Reis de Paula.
Também pode ocorrer discriminação quando o empregado é despedido porque descobrira que ele era homossexual, ou de partido político adversário, por motivo de credo ou religião, enfim, quando a razão da despedida, embora camuflada, for o preconceito de que decorre a restrição das liberdades individuais asseguradas no art. 5º do texto constitucional.
A discriminação no trabalho, em qualquer de suas manifestações (sexo, estado civil, cor, religião, convicção política, opção sexual, etc.), dará margem, além da indenização por dano morais, à responsabilização penal, bem como ensejará reparação por dano moral no âmbito trabalhista.
Decisão recente, do Tribunal Superior do Trabalho proferida em 20 de novembro de 2008, auxiliar de limpeza ganha indenização por discriminação racial, uma vez que no ambiente de trabalho era tratada com preconceito por conta de sua cor. O ministro Emmanoel Pereira, se manifestou da seguinte forma:
As provas colhidas demonstraram, à exaustão, a ocorrência do dano à imagem e à honra da trabalhadora, mediante ato perpetrado pelo preposto da fundação. Os depoimentos revelaram que várias pessoas presenciavam o empregado praticando atos discriminatórios e atacando a raça negra e a auxiliar de limpeza em particular. “O fato de eventualmente a trabalhadora nunca ter ouvido uma piada depreciativa em nada torna menos lesiva a conduta”, afirmou o relator. “O fato de falar mal e parar de falar quando da aproximação do ofendido não retira a gravidade da conduta e pode até aumentá-la, por constituir atitude dissimulatória com vista também a aumentar o sofrimento da pessoa, que sequer poderia se manifestar, ante a atitude velada e covarde do preposto da empresa”, concluiu, afirmando que a condenação da empresa, em vez de contrariar, “emprestou plena efetividade” ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. (RR 823/2006-383-04-00.0)
Outra situação que enseja danos morais contra o empregado é a Revista Indevida. Sendo que, na Justiça do trabalho tem apreciado como muita freqüência casos em que são submetidos os trabalhadores à revistas, especialmente as mulheres. Depara-se com prática abusiva, por parte de empregador, em submeter os trabalhadores a revistas vexatórias a título de controle no combate ao furto ou desvio de peças da indústria ou comércio da empresa.
O art. 373-A, introduzido na CLT pela Lei n. 9.799, de 26 de maio de 1999, vedou, expressamente, a revista às mulheres.
No mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho
O fato de haver instrumento normativo prevendo a revista de empregados revela-se marginal diante do cerne da controvérsia, que reside em aferir o prejuízo à honra e dignidade do empregado nos procedimentos adotados para a realização da aludida revista. Consoante o que ficou registrado no acórdão regional, a revista realizada pela reclamada denuncia excessiva fiscalização, expondo o empregado à vexatória situação de ter de se despir perante funcionários da empresa, com comprometimento da dignidade e intimidade do indivíduo.
A revista por alguns doutos magistrados é inadmitida em qualquer circunstância, ensejando dano moral. Para outros julgadores para o dano moral ser devido é necessário que a revista venha a ferir a honra, expondo o trabalhador a situações vexatórias, no sentido de “flexibilizar” o direito de revista.
Insta salientar, que havendo eventual cláusula contratual, pactuada entre as partes, que preveja a revista do empregado, será considerada inócua e irrelevante quando atentar a mesma contra a honra e a dignidade do empregador.
Diante, dos casos acima comentados, ainda existem outras espécies que configuram dano moral na relação de trabalho do empregador em face do empregado, que são: utilização do detector de mentiras, divulgação de fatos em que o empregador procura humilhar o empregado, controle do empregado de forma excessiva, denunciação caluniosa e falsas informações à polícia, rebaixamento funcional, violação da intimidade do trabalhador, listas negras e utilização da imagem do trabalhador, reparação moral decorrente de acidente do trabalho e doenças ocupacionais, dentre outras.
Resta demonstrado de forma cristalina, que existem várias forma de danos morais decorrentes das relações de emprego, em que os direitos personalíssimos do trabalhador são infringidos pelo empregador. Reparação moral decorrente de acidente do trabalho e doenças ocupacionais
3.3.3 Danos Moral na Fase Pós-Contratual
Na fase pós-contratual, em consonância ao entendimento de Dalazen (2000,p.9), para quem, “os litígios que decorrem da relação de emprego, embora já esteja extinta, devem ser considerados pela Justiça do trabalho”.
O empregador, freqüentemente, demite seu empregado, alegando ter este incidido justa causa, e para isso, atribui-lhe a prática de atos desabonadores ou lhe faz calúnias, que constituem danos morais trabalhistas, porque o dano moral ocorrido provém da relação de emprego, que não se findou totalmente, porquanto, ainda se discutem as causas de despedidas.
Da mesma maneira, no caso de demissões porque o empregador descobrira que seu empregado era portador do vírus HIV ou no caso de perseguir ser ex-empregado porque demandou-lhe na justiça.
Podem ser citadas como exemplo de situações que ensejam reparação de dano moral na fase pós-contratual, quais sejam: informações desabonatórias, em que uma empresa despede uma quantidade de empregados e diz que foram demitidos por serem incapazes; divulgação sobre motivos de rescisão imotivada do empregado, em que o empregador divulga notícia de que a dispensa teria se operado por falta de lisura do empregado nos negócios da empresa, sem oportunizar este o direito de defesa, e por fim, pode ser citado a perda de chance, na qual a empregadora negou-se a fornecer uma carta de apresentação ao empregado cujo contrato fora rescindido sem justa causa.
Nessas ocasiões, apesar de o contrato ter sido extinto, ou a relação de emprego ter chegado ao fim, a competência é da Justiça do trabalho, mesmo sendo uma fase em que o contrato de trabalho já fora extinto, porque o que se discute tem origem exatamente na relação de emprego ou ocorreu por causa desta.
Como o ex-empregado demanda na Justiça Laboral com o fim de receber verbas trabalhistas não pagas, pode assim, provocá-la para ser indenizado por danos morais ocorridos na vigência da relação de emprego.