CONCLUSÃO
O estudo do princípio da moralidade guarda relação direta com o entendimento dos limites e das formas de exercício do Poder Público, principalmente no tocante à função administrativa, mas também presente na legislativa e na judiciária.
A partir da evolução filosófica por que passou a Teoria do Ordenamento Jurídico e, principalmente, o advento do pós-positivismo jurídico aliado a uma ampla Teoria da Constituição, pôde-se perceber que, nos dois primeiros momentos, não se creditava caráter normativo aos princípios.
Com efeito, partindo-se de um início jusnaturalista, no qual princípios eram apenas recomendações de ordem extra-jurídica, evoluiu-se para o positivismo jurídico, no qual apenas podiam ser consideradas normas aqueles comandos devidamente positivados, ainda que destituídos de qualquer perquirição acerca do conteúdo que veiculavam.
Percebeu-se, assim, que, principalmente após o fim da Segunda Guerra Mundial, o paradigma sobre o qual se assentava a filosofia do Direito não mais se poderia sustentar, razão pela qual começaram a surgir pensadores que entendiam haver uma outra composição do ordenamento jurídico, que possibilitaria uma abertura do Direito a outras influências que não só a meramente advinda da positivação formal de normas.
Com o surgimento do denominado pós-positivismo, portanto, os princípios foram reconhecidos como categoria normativa, ou seja, de observância cogente e vinculante. Dentro da Teoria do Ordenamento Jurídico, dessarte, podem-se reconhecer hodiernamente, segundo uma definição binária, a existência de duas espécies de normas: as regras e os princípios.
Princípios, dessa forma, podem ser conceituados, em poucas palavras, como normas dotadas de excepcional caráter de abstração e generalidade e que demandam atividade interpretativa conjunta com as demais espécies normativas para que se possa chegar à resolução de algum caso concretamente deduzido.
Tal espécie de norma jurídica ainda recebeu maior relevo quando foi expressamente inserida no texto das Constituições (situação da qual o Brasil não é exceção). Apostos na Constituição, os princípios recebem maior carga de efetividade e de imprescindibilidade para todo o ordenamento jurídico, uma vez que se tornam normas fundantes e estruturais do Estado, com observância obrigatória e interpretação que visa à máxima efetividade de seu conteúdo.
Não sem razão, portanto, ganhou o princípio da moralidade destacada importância dentre as normas principiológicas, sendo, assim, destaque em diversos estudos doutrinários sobre o tema. Pensar na inserção de valores dentro do sistema de normas formalmente positivadas e permitir sua influência na interpretação e aplicação do Direito é uma tônica do pós-positivismo jurídico que, com o estudo do princípio da moralidade, pode ser muito bem desenvolvida.
Para que a compreensão do princípio da moralidade seja iniciada, impendia ser realizada a distinção basilar entre o que se entende por moralidade “lato sensu” e o que se deve entender por moralidade jurídica. Por fim, realizar a delimitação conceitual do que é Ética. A delimitação mesma do objeto do referido princípio passa por essas salutares distinções.
Assim, em rápida definição conceitual, poder-se-ia dizer a Moral como o conjunto de normas sociais que objetivam ao equilíbrio entre os subjetivismos e as situações objetivas, entre o individualismo e convívio harmônico em sociedade. O conteúdo de tais normas, contudo, seria variável conforme o grupo de indivíduos analisado. Ética, por sua vez, seria a ciência que estuda a Moral e seus desdobramentos.
A moralidade jurídica, dessa forma, seria de conteúdo diferente dos demais conceitos apresentados, uma vez que representaria um conceito jurídico, ou seja, produzido dentro e para o Direito. Procedendo-se, pois, a uma análise metódica da inserção desse conceito no Direito brasileiro, pode-se observar algumas características peculiares e distintivas, que permitiram a formulação mais segura de um conceito adequado.
Percebe-se que a previsão da norma constitucional expressa que trata da moralidade jurídica diz respeito, dentre outros, aos princípios a que submetida a Administração Pública. Isso porque, no art. 37, “caput”, da Constituição Federal, constam expressamente princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, além da moralidade, razão pela qual se percebe, desde logo, que tais normas voltam-se ao exercício da função administrativa do Poder estatal.
Essa constatação fica ainda mais pertinente quando se percebe que, historicamente, o conceito de moralidade jurídica surgiu, em solo francês, para possibilitar o controle da legalidade e pertinência (“juridicidade”) de atos administrativos de competência discricionária, tese que foi aprofundada, num primeiro momento, para a conclusão de que moralidade jurídica e legalidade não poderiam estar dissociadas, haja vista que, sem essa última aquela não poderia ter sido respeitada.
Tais premissas permitem a afirmação de que, dentre os princípios da Administração Pública do art. 37, “caput”, da Constituição Federal do Brasil de 1988, há relação de extrema pertinência entre os da moralidade (que encerra em si o conceito de moralidade jurídica) e da legalidade. Tanto é assim que, dentre as mais relevantes definições que são oferecidas hoje para o conteúdo do princípio da moralidade apontam para uma norma que exija um atuar leal, previsível, razoável, público, eficiente do Administrador Público.
Esses conceitos doutrinários, destacados os de Humberto Ávila, Celso Antônio Bandeira de Mello, Weida Zancaner, Emerson Garcia, Hamilton Rangel Júnior e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, permitem, pois, vislumbrar o princípio da moralidade jurídica como verdadeiro controle da correlação lógica e razoável entre a finalidade do ato administrativo e a intenção do Administrador; entre a lealdade e boa-fé exigidas constitucionalmente da Administração e o resultado efetivo do ato praticado; entre o ato que excede os limites do quanto permitido juridicamente e o ato adstrito aos limites da função administrativa.
Pode-se, portanto, chegar à conclusão de que o conteúdo do princípio da moralidade, ou seja, a moralidade jurídica, é o respeito ao quanto admitido como legal pelo ordenamento jurídico. A observância da “moral juridicizada” ou, ainda, o respeito ao Direito positivado, seja expresso seja implícito, é, portanto, o que se pode definir como conteúdo do princípio da moralidade.
Tal conceito, ademais, não implicaria em azáfamas epistemológicas, não permitindo que haja confusão entre o princípio da moralidade e o da legalidade, ainda que entre ambos haja até mesmo uma relação de sujeição especial.
O pensamento pós-positivista, com efeito, implica na aplicação de cada norma da maneira mais eficaz e ampla possível, porém jamais viabiliza a atividade interpretativa ou de aplicação do Direito de maneira isolada. Dessa forma, apenas analisadas e aplicadas em conjunto é que se poderá chegar à ótima e justa aplicação das normas jurídicas. Por conseguinte, o simples fato de não se vislumbrar hipótese de aplicação isolada do princípio da moralidade não lhe retira a autonomia.
Ademais, estando presente expressamente no texto constitucional, e justamente pelo caráter diferenciado da Carta Política no ordenamento jurídico, não se poderia conferir caráter secundário ao princípio da moralidade ou lhe retirar a autonomia, pois tal atitude implicaria em uma nefasta e indesejável mitigação de preceitos constitucionais.
Assim, o princípio da moralidade administrativa significa o dever de respeitar as regras morais acolhidas pela lei, implícita ou explicitamente. Seu conteúdo, portanto, deve ser buscado dentro do sistema jurídico, condicionando não só o administrador, como também o juiz e o legislador, quando no desempenho de funções administrativas.
A grande inovação trazida pela Constituição Federal, ademais, foi ser a moralidade administrativa fundamento hábil para a propositura de ação popular. Com efeito, a Constituição Federal em seu art. 5º, LXXIII, estabeleceu que atos ofensivos à moralidade administrativa podem ser anulados pelo Poder Judiciário por meio de ação popular, mesmo que este ato imoral não tenha causado qualquer dano ao patrimônio público ou de entidade da qual o Estado participe, ao patrimônio histórico cultural ou ao meio ambiente.
BIBLIOGRAFIA
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Trad. de Alfredo Bosi com a colaboração de Maurice Cunio. São Paulo: ed. Mestre Jou, 1968.
ALEXY, Robert. Direito Constitucional e Direito Ordinário. Jurisdição Constitucional e Jurisdição Especializada. In Revista dos Tribunais, ano 92, São Paulo: Revista dos Tribunais, março de 2003.
ARAÚJO, Luiz Alberto David; JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,1969.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 23 de setembro de 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3ª ed. rev. amp. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.
CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo. Uma Revista Conceitual. <http://www.uerj.br/~direito/rqi/07/a070402.htm>, 15 de outubro de 1998. Acesso em: 23 de setembro de 2009.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2ª ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª ed. São Paulo: Forense, 1979.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1994.
FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificação. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 86, 27 set. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4283>. Acesso em: 23 set. 2009.
HAURIOU. Maurice. Précis de Droit Administratifc. Paris: Dixième Edition, 1921.
JUNIOR, Hamilton Rangel. Princípio da Moralidade Institucional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
LEITE, George Salomão (org.). Dos princípios constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, in Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, Vol. 1.
MARTÍNEZ, Felipe Rodrigues; TAFFARELLO, Rogério Fernando. Moralidade administrativa e aplicação concreta. O caso das passagens aéreas. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2226, 5 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=13277>. Acesso em: 23 de set. 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.
NUNES, Silvério Carvalho. Legalidade Justa e Moralidade Administrativa. Belo Horizonte: Decálogo Editora, 2005.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
TÁCITO, Caio. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo nº. 242, RJ, 2005.
ZANCANER, Weida. Razoabilidade e Moralidade: Princípios Concretizadores do Perfil Constitucional do Estado Social e Democrático de Direito. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em http://www.direitopublico.com.br.
Notas
[1] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 23 set. 2009.
[3] Em nota de rodapé, Barroso destaca a obra de Bobbio, Matteucci e Pasquino denominada “Dicionário de política”, afirmando: "Com a promulgação dos códigos, principalmente do napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo". Ibidem, op. cit.
[4] Em nota de rodapé, Barroso cita importante lição de Antonio M. Hespanha (Panorama histórico da cultura jurídica européia, 1977, p. 174-5): "(...) As várias escolas entenderam de forma diversa o que fossem ‘coisas positivas’. Para uns, positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, nas instituições ou num espírito do povo (positivismo histórico). Positivo era também o seu estudo de acordo com as regras das novas ciências da sociedade, surgidas na segunda metade do século XIX (positivismo sociológico, naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jurídicos genéricos e abstratos, rigorosamente construídos e concatenados, válidos independentemente da variabilidade da legislação positiva (positivismo conceitual)". Ibidem, op. cit.
[5] Segundo os ensinamentos de Barroso “O positivismo comportou algumas variações e teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen. Correndo o risco das simplificações redutoras, é possível apontar algumas características essenciais do positivismo jurídico: (i) a aproximação quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão.” Ibidem, op. cit.
[6] Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos assim se manifestaram no texto “A nova interpretação constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios: “O Positivismo pretendeu ser uma Teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por se ter tornado não apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do Positivismo Jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A ideia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimados da ordem estabelecida. Qualquer ordem”. LEITE, George Salomão (org.). Dos princípios constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 106-107.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, in Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, Vol. 1, p. 30.
[8] Ao discorrer acerca do positivismo, pertinentes são as palavras de Luís Roberto Barroso sobre a matéria: “Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido”. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit.
[9] O pós-positivismo para Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos “é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distinção qualitativa entre princípios e regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o Direito e a Ética. A estes elementos deve-se agregar, em um país como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita a superação da ideologia da desigualdade e a incorporação à cidadania da parcela da população deixada à margem da civilização e do consumo. É preciso transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na prática jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade. LEITE, George Salomão (org.). Op. cit., p. 134.
[10] NUNES, Silvério Carvalho. Legalidade Justa e Moralidade Administrativa. Belo Horizonte: Decálogo Editora, 2005, p. 124.
[11] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Op. cit., p. 130.
[12] NUNES, Silvério Carvalho. Op. cit., p. 131.
[13] Ibidem, p. 132.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit., p. 44.
[15] A doutrina não é unânime em relação ao criador da Escola do Direito Livre moderada. Para uns, o iniciador do movimento foi o francês Geny, enquanto para outros, foi o alemão Ehrlich. Já a corrente extremada do Direito Livre teve como iniciador Hermann Kantorowicz que afirmava que o juiz deveria buscar o justo mesmo que para isso tivesse que julgar contra legem.
[16] Nas palavras de Amilton Bueno de Carvalho, o Direito Alternativo consiste na "atuação jurídica comprometida com a busca de vida com dignidade para todos, ambicionando emancipação popular com abertura de espaços democráticos." CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo. Uma Revista Conceitual. <http:h//www.uerj.br/~direito/rqi/07/a070402.htm>, 15 de outubro de 1998. Acesso em: 23 de setembro de 2009.
[17] Ao tratar do assunto, André Ramos Tavares em texto intitulado “Elementos para uma Teoria Geral dos Princípios” afirma que “Luís Cabral de Moncada se aproxima, ainda, dessa orientação ao entender por princípios gerais de Direito ‘as premissas de onde se retiram as soluções mais adequadas, algo do jeito dos édoxas aristotélicos ou regras indiscutidas por serem de aceitação geral a partir das quais se desenvolvem propostas dialécticas’”. LEITE, George Salomão (org.). Op. cit., p. 28.
[18] Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. rev. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 88.
[19] Ibidem, p. 89.
[20] Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 165.
[21] Ibidem, p. 171.
[22] Ibidem, p. 121.
[23] Não se ignora, entretanto, doutrina que classifica as espécies normativas em normas e princípios.
[24] ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 70.
[25] “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicadas da maneira tudo-ou-nada. Dado os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso nada contribuem para a decisão. (...) Essa primeira diferença entre regras e princípios traz consigo outra. Os princípios possuem uma dimensão que as regras na têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (...), aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um. (...) Mas não podemos dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas não deve ser válida.” Levando os Direitos a Sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 39-43.
[26] Direito Constitucional e Direito Ordinário. Jurisdição Constitucional e Jurisdição Especializada. In Revista dos Tribunais, ano 92, São Paulo: Revista dos Tribunais, março de 2003, p. 68.
[27] Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 166-167.
[28] Op. cit., p. 73.
[29] FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 11.
[30] Ibidem, mesma página.
[31] Segundo o magistério de Miguel Reale “Ao homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferença entre dois seres para, imediatamente, extremá-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de distinguir sem separar, a não ser que haja razões essenciais que justifiquem a contraposição”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 41.
[32] Princípio da Moralidade Institucional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 05-06.
[33] Dicionário de Filosofia. Trad. de Alfredo Bosi. São Paulo: ed. Mestre Jou, 1968, p. 360.
[34] Segundo o magistério de Silvério Carvalho Nunes, “a conduta dos meios normalmente fundamenta a conduta da moral de grupo ou da razão de Estado ou da classe econômica dominante, que é tudo a mesma coisa. Neste caso, o móvel da ação moral se orienta para a conveniência e para o interesse do grupo. Nem sempre se identifica com a ideia do Bem, acentuada por Aristóteles, ou com a ideia do Justo ou do que for mais Justo. Nesta hipótese, cabe ao Judiciário atenuar e humanizar suas ações em defesa do ser individual e coletivo, economicamente debilitados”. NUNES, Silvério Carvalho. Op. cit., p. 34.
[35] Ibidem, p. 652.
[36] Ibidem, mesma página.
[37] JUNIOR, Hamilton Rangel. Op. cit., p. 08-09.
[38] A moralidade administrativa e sua densificação. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 86, 27 set. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4283>. Acesso em: 23 de set. 2009.
[39] Ao falar em Administração Pública direta e indireta, o art. 37, da CF abarca as empresas estatais, isto é, empresas públicas e sociedades de economia mista, submetendo-as ao princípio da moralidade. Ao comentar acerca da necessidade de realização de licitação nas estatais, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma: “O abrandamento do regime licitatório (previsto na Lei 8.666) – única razão para se atribuir um regime peculiar às licitações das estatais – em nada contribuirá para a moralidade administrativa, como é óbvio. Só pode concorrer para que esta se exponha a defecções maiores. Se tal regime próprio, menos rígido, é compreensível no caso das exploradoras de atividade econômica, ante suas inevitáveis peculiaridades, inversamente, não é suscitado por necessidade alguma no caso das prestadoras de serviços públicos, já que desempenham atividade típica do Estado. Donde, supô-las inclusas neste mesmo abrandamento equivale a concluir que a emenda constitucional pretende escancarar-lhes facilidades gravosas à moralidade administrativa. Ora, entre alternativas hermenêuticas possíveis, o intérprete não pode jamais propender para aquela que desnecessariamente inculca à norma interpretanda um sentido conflitante com outra, maiormente se estoutra for veiculadora de um princípio - e, no caso, do mais subido relevo: o da moralidade administrativa. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 207-208.
[40] A título exemplificativo, também vale mencionar a enumeração ampla feita por Juarez Freitas, que oferece o seguinte elenco de princípios: 1)o da universalização do interesse público e da correlata subordinação das ações estatais ao princípio da dignidade da pessoa humana; 2) o da proporcionalidade ou da adequação axiológica e da correspondente vedação de excessos e de sacrifícios desnecessários; 3) o da legalidade e da submissão da Administração Pública ao Direito; 4) o da impessoalidade; 5) o da moralidade e da probidade administrativa; 6) da publicidade ou da máxima transparência; 7) o da confiança ou da boa-fé recíproca nas relações de administração, associado ao princípio da segurança jurídica, ao da menor precariedade possíveis nas relações de administração; 8) o do amplo controle dos atos, contratos e procedimentos administrativos; 9) o da unicidade da jurisdição ampla e do não cerceamento do acesso ao Judiciário em casos de lesão ou sentido próprio, a esfera meramente administrativa, embora existente a preclusão em diversas hipóteses; 10) o da eficiência ou da economicidade e da otimização da ação estatal; 11) o da legitimidade; 12) o da responsabilidade objetiva da Administração Pública e dos prestadores de serviços públicos; 13) o da intervenção essencial do Estado correlacionado ao princípio da irrenunciabilidade da titularidade da prestação de serviços públicos. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 69.
[41] Segundo os ensinamentos de Celso Bastos “os princípios gerais de Direito são como que cânones, de incidência obrigatória, seja qual for a parte do ordenamento constitucional (ou até infraconstitucional) com que se esteja lidando. (...) se identificam e se diferenciam dos demais princípios constitucionais pelo fato de apresentarem como nota característica a generalidade de sua incidência”. BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit., p. 222-223.
[42] Segundo os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá suprir”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 94.
Nas palavras de Marçal Justen Filho “A função consiste na atribuição a um sujeito do encargo de perseguir a satisfação de um interesse ou de um direito que ultrapassa sua órbita individual.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 50.
[43] “Há que se ressaltar que o perfil do princípio da legalidade no ordenamento jurídico brasileiro é diferente do perfil deste mesmo princípio nos ordenamentos jurídicos francês, alemão e até mesmo italiano. Nesses países, sobretudo na França, o princípio da legalidade possui certa flexibilidade, conferindo à Administração Pública um campo de liberdade autônoma. Assim, o Executivo, além de estar autorizado a expedir regulamentos de mera execução de lei, pode também expedir “outras variedades de regulamentos, os quais ensejam que a Administração discipline certas matérias ora com prescindência de lei, em alguns deles, ora esforçada apenas em disposições legais que implicam verdadeiras delegações legislativas”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 99.
Não é por outra razão, ademais, que a melhor interpretação possível do art. 84, IV, da CF é aquela que afirma que os atos produzidos pelo Chefe do Poder Executivo apenas podem ser produzidos para a execução fiel da lei.
[44] “(...) nos casos em que a urgência demande postergação provisória do contraditório e ampla defesa, a Administração, de regra, não poderá por si mesma tomar as providencias constritivas – e seria inconstitucional lei que a autorizasse -, pois deverá recorrer ao Poder Judiciário, demandando que as determine liminarmente. (...) Admitir-se-á, contudo, ação imediata da própria Administração sem as referidas cautelas apenas e tão-somente quando o tempo a ser consumido ma busca da via judicial inviabilizar a proteção do bem jurídico a ser defendido. Ibidem, p. 112.
[45] HAURIOU. Maurice. Précis de Droit Administratifc. Paris: Dixième Edition, 1921.
[46] Op. cit., p. 201.
[47] Ibidem, p. 203.
[48] O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da Função Administrativa. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006, p. 67.
[49] Ibidem, mesma página.
[50] Op. cit., p. 217.
[51] Dentre os juristas que defendiam a existência do princípio da moralidade mesmo antes da Constituição de 1988, destacam-se João Félder e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Este último tratou do tema ao falar sobre os princípios gerais do direito, in verbis: “Embora preexistam ao direito positivo de dado povo, e existam fora do direito escrito de certo país, se infiltram no ordenamento jurídico de dado momento histórico, como elemento vivificador da sua civilização e cultura, uma vez constituem a sua essência. O direito de determinada fase histórica, condicionado pela sua civilização e cultura, se não confunde com as minúcias e peculiaridades da legislação e do costume de cada povo e de cada pais, porém ilumina suas normas. São as regras éticas que informam o direito positivo como mínimo de moralidade que circunda o preceito legal, latente na forma escrita e costumeira. Encerram normas jurídicas universais, expressão de proteção do gênero humano na realização do direito. e, para emprestar-se imagem de Carnelutti, podia-se dizer ser o álcool que conserva o vinho, lhe dá vitalidade, está dentro dele, mas com ele não se confunde. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,1969, Vol. I, p. 360.
[52] Ao discorrer acerca da interpretação sistemática, Silvério Carvalho Nunes se vale dos ensinamentos de Juarez Freitas para afirmar que a norma que deve ser aplicada ao caso concreto é aquela resultante de operações interpretativas, in verbis: “A interpretação sistemática, segundo Freitas, é operação que consiste em atribuir a melhor significação, entre várias possíveis, aos princípios e regras jurídicas, ‘hierarquizando-as num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando as antinomias a partir da concatenação teleológica dos mesmos, tendo por escopo a solução de casos concretos’”. NUNES, Silvério Carvalho. Op. cit., p. 266-267.
[53] Op. cit., p. 77.
[54] Op. cit., p. 115.
[55] Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 23 de setembro de 2009.
[56] Op. cit.
[57] Op. cit., p. 62.
[58] Op. cit., p. 118.
[59] Para Cármen Lúcia “A moralidade administrativa é o princípio segundo o qual o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins. Esta moral institucional, consoante aos parâmetros sociais, submete o administrador público. Considerando que o princípio da moralidade administrativa aperfeiçoa, assim, a virtude do comportamento da Administração Pública e, ainda, que esta virtuosidade é apreciada em sua adequação aos fins postos e cujo atingimento se busca pela pessoa pública, verifica-se que ele não seria plenamente observado se os meios de que se devem valer os agentes competentes não fossem objeto de exame e avaliação em sua consonância com as necessidades para realização daqueles objetivos. O acatamento do princípio da moralidade pública dá-se pela qualidade ética do comportamento virtuoso do agente que encarna, em determinada situação, o Estado administrador, entendendo-se tal virtuosidade como a conduta conforme à natureza do cargo por ele desenvolvida, dos fins buscados e consentâneos ao Direito e dos meios utilizado para o atingimento destes fins. (...) a moralidade administrativa não se restringe à verificação da obtenção de utilidade para a garantia de um determinado interesse público tido como meta da ação do agente. Mais que isto, a moralidade administrativa que se pretende ver acatada adentra o reino da finalidade de garantia da realização dos valores expressos na ideia de bem e da honestidade, que se pretendem ver realizados segundo o Direito legítimo. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 192-193.
[60] GARCIA, Emerson. Op. cit.
[61] Op. cit., p. 74.
[62] Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 172-173.
[63] É de grande importância a lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha ao discorrer acerca do princípio da moralidade: “A obrigação jurídica de conduzir-se segundo os parâmetros de moralidade administrativa não apenas submete o administrador público, mas também o legislador, como antes salientado, pois, no Estado de Direito, é este que elabora, em geral, a norma segundo a qual se deverá conduzir. Assim, o direito elaborado e positivado não poderá ser acatado se não se acatar aquele princípio”. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit., p. 195.
Ao enumerar os princípios constitucionais setoriais da Administração Pública, Ruy Samuel Espíndola no texto “Princípios constitucionais e atividade jurídico-administrativa: anotações em torno de questões contemporâneas” afirma que os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação dos atos administrativos, legitimidade da despesa pública e economicidade “endereçam-se para todos os ramos da Administração Federal, Estadual e Municipal, servindo de parâmetro de validade para atos administrativos, suprimento de lacunas para decisões administrativas e padrão hermenêutico para solução de problemas jusadministrativos. (...) O que não podemos esquecer é que, além dessas autoridades, os legisladores administrativos federal, estadual e municipal também estão vinculados à força normativa desses princípios. Se houver lei ou qualquer outro ato normativo geral e abstrato que contrarie as diretivas desses princípios (regimentos parlamentares ou tribunalícios etc.) eles sucumbirão, em face da juridicidade principiológica jusadministrativa”. LEITE, George Salomão (org.). Op. cit., p. 279.
[64] CAMMAROSANO, Márcio. Op. cit., p. 73.
[65] Data de 1950 a Lei nº. 1079 que passou a definir como crime de responsabilidade a inobservância da probidade administrativa em atos do Presidente da República e de Ministros de Estado. De 1965 a Lei nº. 4.717 que tornou ilícito a ato administrativo praticado com fim diverso do previsto explícita ou implicitamente na regra de competência e permitiu a qualquer cidadão reclamá-lo mediante ajuizamento de ação popular.
[66] Há que se ressaltar que o controle da moralidade também pode ser efetuado por outras vias, como, por exemplo, ação civil pública, mandado de segurança, dentre outras.
[67] Ato administrativo é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestadas mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 368.
[68] Esta posição que dispensa a existência de lesão ao patrimônio público para a propositura de ação popular com fundamento na violação da moralidade administrativa é defendida por diversos juristas, como, por exemplo, Marcelo Figueiredo, Clóvis Beznos, e Rodolfo de Camargo Mancuso.
[69] TÁCITO, Caio. Moralidade Administrativa. RDA nº. 242, RJ, 2005, p. 167-176.
[70] Nesse sentido manifestou-se o STJ: “Processual Civil - Agravo Regimental - Recurso Especial – Ação Popular - Sucumbência - decisão com base no substrato fático - arts. 20 e 21, CPC - Súmula 7/STJ - Agravo Regimental improvido. 1. Natureza e função da ação popular. A ação popular é um típico exemplo da expansão do princípio constitucional da moralidade administrativa pelo ordenamento jurídico. A ação popular é a moralidade administrativa em movimento, com a particularidade de ser entregue nas mãos dos próprios cidadãos, que busca a tutela dos atos imorais da Administração Pública, ainda que não-lesivos ao erário. (...)”. AgRg no REsp 905740/RJ, 2ª Turma, Ministro Humberto Martins, j. 04/12/2008, DJE 19/12/2008.
Neste mesmo sentido manifestaram-se o STF e o STJ, respectivamente no RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16 e no RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89, pg. 13558.
[71] CAMMAROSANO, Márcio. Op. cit., p. 101.
[72] FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., p. 91.
[73] Nesse sentido Ap. Cível 193.482-1/7 TJSP, 7ª Câmara, Desembargador Leite Cintra, j. 9/12/1993.
[74] Segundo os escólios de Silvério Carvalho Nunes “A função do intérprete jurídico é atuar como catalisador dos valores sociais, num dado momento histórico. Orientando-se por adequada visão sistemática, previne antinomias axiológicas, mantendo-se atento às funções específicas e contemporâneas da sociedade, sem fugir do sistema positivo, na busca de soluções adequadas ao Direito concreto, ‘sem excluir ou usurpar o papel do legislador. Deve assumir a sua crença no Direito de um modo não ingênuo, mas seguro de que o sistema jurídico é o melhor caminho para uma convivência ordenada, efetivamente superior e equitativa’, sem qualquer paradigma tradicional que se procure impor unilateral e despoticamente ao julgador”. NUNES, Silvério Carvalho. Op. cit., p. 266.
[75] Op. cit., p. 103.
[76] Ibidem, p. 124.
[77] São precedentes da Súmula Vinculante nº. 13 os votos proferidos na ADI 1521 MC, MS 23780 e RE 579951.
[78] A inexistência de lei específica que vedasse o repasse de passagens aéreas das cotas mensais de deputados e senadores a terceiros também foi a justificativa utilizada por diversos legisladores em recente escândalo em que o Congresso Nacional se envolveu. De fato, inexiste no ordenamento jurídico qualquer lei que vede a transferência de passagens aéreas a terceiros, sejam eles familiares, amigos, ou correligionários. Entretanto, a ausência de lei específica não é razão para que não se reconheça a antijuridicidade de tal transferência. Nas palavras de Felipe Martinez e Rogério Taffarello: “A atual Constituição Federal, de outra parte, consagrou a moralidade como um dos princípios reitores da administração pública ‘de qualquer dos Poderes da União’ em seu art. 37. Assim sendo, o texto constitucional, com sua conhecida força normativa superior, evidentemente já seria bastante para desafiar a legalidade pretendida por deputados e senadores para com o desvio de finalidade de passagens aéreas de suas cotas à revelia do interesse público. (...) Tenha-se, então, como premissa fundamental o fato de a noção de moralidade administrativa proibir desvios de finalidade ou abusos de poder na atuação de agentes públicos, cujos atos vinculam-se, inexcedivelmente, à observância do interesse público. Nesse diapasão, a distribuição de passagens aéreas a familiares, amigos ou mesmo correligionários em viagens particulares configura flagrante afronta a esse princípio. De outra parte, há que se observar que a moralidade administrativa, ante as circunstâncias supra-expostas, constitui princípio jurídico – e não meramente um postulado moral, ou uma deontologia da consciência ou da cultura –, produzindo, assim, efeitos jurídicos; até porque a tutela da ordem moral não caberia aos textos constitucional e infraconstitucionais em que é trazido. Trata-se, pois, de um comando dotado de plena imperatividade, tanto mais quando se reconhece, nos tempos hodiernos, a normatividade dos princípios e cláusulas gerais emanadas do texto constitucional. (...) Com isso, constata-se que, ao contrário do que pretendem nossos legisladores, não é preciso haver lei específica para que as práticas ora abordadas – o desvio de finalidade de passagens aéreas das cotas de deputados e senadores – possam ser classificadas como antijurídicas. Ademais, seria impossível legislar sobre cada hipótese fática potencial de desvio de finalidade na administração pública, devendo-se valer, em casos tais, justamente dos princípios, valores maiores que se sobrepõem a todo o ordenamento e a toda atividade juridicamente relevante.
Nem se diga que a reiteração incontestada dessas lamentáveis práticas por um longo lapso temporal teria o condão de conferir-lhes a devida legitimidade, qual se fosse um costume consagrado desde o plano fático para o jurídico. Deveras, bem se sabe não haver direito adquirido contra legem; muito menos se se trata de contrariedade à norma constitucional. (...) Assim sendo, independentemente de avanços ou retrocessos que resultem, ora ou outrora, de modificações promovidas pelas mesas diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em seus atos normativos internos, é certo que tais práticas se vêem inescapavelmente maculadas pela ilicitude face aos princípios e regras jurídicas que regem o Estado Democrático Constitucional brasileiro. E, nessa medida, constituem verdadeiras hipóteses de desvio de poder à luz de nosso ordenamento, pelo que se sujeitam aos devidos controles administrativo e jurisdicional e à conseqüente aplicação de sanções aos responsáveis pelas infrações ocorridas.” MARTÍNEZ, Felipe Rodrigues; TAFFARELLO, Rogério Fernando. Moralidade administrativa e aplicação concreta. O caso das passagens aéreas. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2226, 5 ago. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=13277>. Acesso em: 23 de set. 2009.
[79] RE 579.951/, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 20/08/2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, PUBLIC 24-10-2008. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(579951.NUME.%20OU%20579951.ACMS.)&base=baseAcordaos.
[80] ADI 1.521/RS, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 12/03/1997, Órgão Julgador: Tribunal Pleno. DJ 17-03-2000. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(1521.NUME.%20OU%201521.ACMS.)&base=baseAcordaos.
[81] O STJ possui jurisprudência acerca do tema, merecendo destaque as seguintes decisões: ‘Constitucional. Recurso em mandado de segurança. Alegação de inconstitucionalidade de norma estadual que veda a contratação de parentes dos magistrados para cargos do Judiciário Paulista. Improvimento. I. O princípio atacado não é inconstitucional. Ao contrário, visa defender os princípios da moralidade no serviço público e os do Estado Republicano, combatendo o nepotismo e reforçando, mesmo, a ideia de isonomia, já que para provimento de tais cargos não há concurso público. E o próprio artigo 37, inc. I, da CF, diz que o acesso de brasileiros aos cargos públicos deve obedecer aos requisitos estabelecidos em lei. II. Recurso improvido.’ (6ª T., ROMS nº. 2.284/SP, rel. Min. Pedro Acioli, j. em 25/04/94, DJ de 16/05/94, p. 11.785).
‘Administrativo. Serventia extrajudicial. Remoção por permuta entre escrivã distrital e titular de oficio de cartório de imóveis, Respectivamente filha e pai. Lei de organização e divisão Judiciária do Estado do Paraná. Ato condicionado a existência do Interesse da justiça. I. Ainda que a expressão "interesse da justiça" tenha um sentido bastante abrangente, nela não se compreende o nepotismo, a simulação e a imoralidade. II. ‘In casu', o ato de remoção não condiz com o interesse da justiça, como exigido na lei de organização judiciária do estado, nem com o principio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, mas com os interesses pessoais dos envolvidos. III. Recurso provido. (2ª T., RMS nº. 1751 / PR, rel. Min. Américo Luz, j. em 27/04/1994, DJ de 13/06/1994 p. 15093).
[82] Op. cit., p. 95-96.
[83] “(...) Estado de Direito é um modelo de organização social que absorve para o mundo das normas uma concepção política e a traduz em preceitos concebidos expressamente para a montagem de um esquema de controle do Poder.” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 48.
[84] Ibidem, p. 330.
[85] Ibidem, p. 72.
[86] Segundo o magistério de Bandeira de Mello “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Ibidem, p. 58.
[87] Autotutela é o poder conferido à Administração Pública de revogar sues próprios atos quando inoportunos ou inconvenientes, mediante manifestação unilateral de vontade, bem como de decretar a nulidade de referidos atos quando estes estejam maculados por vícios. O assunto é de tamanha relevância que o STF editou a Súmula 473 que assevera: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
[88] Anteriormente ao Estado de Direito vigia o chamado Estado de Polícia. Segundo o professor Marcelo Figueiredo “Nesse período não há falar em legalidade administrativa. Como sabemos, o poder público é exercido pelo rei ou príncipe em pessoa e em se nome e no Estado, ao mesmo tempo, por funcionários subordinados ao rei. Em face dos súditos o poder do príncipe não tinha limites jurídicos. Havia uma presunção de competência a favor dos poderes públicos incorporados na pessoa do rei. (...) Talvez por essa razão, a grande maioria das causas decididas até então pelos tribunais dizia respeito aos conflitos existentes nas relações de direito privado, até porque não havia ainda a possibilidade de levar questões de direito público aos tribunais. O Estado era irresponsável (The king can do no wrong). Também por essa razão, pouco importava ao rei entrar em conflito com a tênue jurisdição, já que os assuntos de direito privado e as suas relações, também privadas, eram ordinariamente apreciadas pelas Cortes. A matéria administrativa, nesse contexto, era domínio da Política, e com ela se confundia. A prerrogativa de ditar leis era, no período, reconhecida como sendo do rei, dos príncipes. A lei era considerada ‘uma ordem geral, preceito do que os súditos podem fazer – são mandatos do príncipe, ordens ou proibições obrigatórias para todos os súditos ou para um grupo deles’. FIGUEIREDO. Marcelo. A crise no entendimento clássico do Princípio da Legalidade Administrativa e Temas Correlatos. In: Marcelo Figueiredo e Valmir Pontes Filho (coor.). Estudos de Direito Público em Homenagem a Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Malheiros.
[89] O Estado de Direito e as bases do Direito Administrativo relacionam-se intimamente com as ideias de Rousseau e de Montesquieu. Para Rousseau todos os homens nascem livres e iguais, não cabendo a ninguém o direito de comandar outro indivíduo, cabendo a cada individua ceder parte de sua liberdade a outro a fim de que a vida em sociedade pudesse ser organizada. O autor nega a ideia até então vigente de que o Poder possuía uma origem divina. Para ele, o Poder residia no povo, seu real titular. Assim, para Rousseau todos os indivíduos deveriam ocupar o poder, entretanto, como todos os indivíduos não poderiam exercer o poder de forma simultânea, Rousseau desenvolveu a fórmula da representação. Assim, os indivíduos, que nasciam livres e iguais, cederiam parte de sua liberdade e seriam representados por pessoas escolhidas pelo próprio titular do Poder, ou seja, pelo povo. Já Montesquieu contribuiu para o nascimento do Estado de Direito ao desenvolver a ideia de que todos aqueles que detêm o poder tendem a dele abusar, além da ideia de que o Poder vai até onde encontra limites. Assim, para Montesquieu a forma mais útil de acabar com essas mazelas seria a divisão do Poder, a fim de que os Poderes se contenham reciprocamente.
[90] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 330-331.
[91] No Direito pátrio, regulamento pode ser conceituado como “ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução da lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.” Ibidem, p. 327.
[92] Em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo, Alexandre Santos de Aragão dá destaque à doutrina de Charles Eisenmann para quem há quatro possíveis visões do princípio da legalidade, a saber: “1. Para a atuação da Administração Pública é suficiente que ela não viole qualquer norma legal, ou seja, na inexistência de normas legais que a obrigue a fazer ou a deixar de fazer algo, tem liberdade para atuar. Nesta acepção, a legalidade seria uma relação de não-contrariedade com a lei. 2. A Administração Pública pode fazer o que a norma superior, legal ou constitucional, a autorize, a habilite a fazer, ainda que não entre nos detalhes do conteúdo dos atos a serem emitidos. Nesta perspectiva, a Administração não possui liberdade na ausência da lei, mas basta que esta lhe atribua a competência. Privilegia-se, portanto, a existência de habilitação formal para o exercício de competência para a realização de determinados fins. 3. A Administração só pode emitir os atos que se esteiem em norma legal, não apenas habilitadora, mas predeterminante do conteúdo dos atos a serem praticados. 4. Em um plus em relação à visão anterior, a Administração Pública tem que estar apoiada em norma legal que esgote o conteúdo dos atos a serem tomados, que também deve determinar (não apenas facultar) a sua prática. Por esta visão, todas as competências da Administração Pública só poderiam ser vinculadas.” ARAGÃO, Alexandre Santos de. A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade. RDA nº. 236, Rio de Janeiro, 2004, p. 51.
[93] LEITE, George Salomão (org.). Op. Cit., p. 280.
[94] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 73.
Há que se ressaltar que “Onde não houver liberdade administrativa alguma a ser exercida (discricionariedade) – por estar prefigurado na lei o único modo e o único possível comportamento da Administração ante hipóteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta – não haverá lugar para regulamento que seja mera repetição da lei ou desdobramento do que nela se disse sinteticamente”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 336.
[95] O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 04-05.
[96] Direito Administrativo Brasileiro, 32. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 87.
[97] Ibidem, p. 88.
[98] Op. cit., p. 72-77.
[99] Silvério Carvalho Nunes afirma que “a dinâmica da Administração Pública e a conduta do agente administrativo se sujeitam, invariavelmente, ao princípio da legalidade administrativa externa e ao princípio interno da moralidade administrativa”. Nota-se pela passagem acima transcrita que o autor confere autonomia aos princípios da moralidade e da legalidade afirmando que são “irmãos siameses”. Assevera o autor: “Estes dois princípios atuam conjugados. Traduzem forma e conteúdo da legalidade justa administrativa. Subordinam e condicionam a conduta e a dinâmica de toda a manifestação de natureza jurídica, fática e finalista da Administração Pública e do agente administrativo, tanto na sua roupagem exterior quanto no seu íntimo. Portanto, os dois princípios especiais, irmanados na sua atuação, orientam a Administração Pública para a máxima finalidade de construir uma sociedade justa, livre, digna e solidária. A legalidade administrativa significa a forma, a vestimenta externa de qualquer ato jurídico administrativo, emanado da Administração Pública. Seu conteúdo é internalizado consubstancialmente pela moralidade administrativa. Por outras palavras, na concretização do ato administrativo, ele deve-se mostrar ajustado à forma legal. O princípio da moralidade, portanto, policia o interior da legalidade. De sorte que a legalidade e a moralidade administrativas são dois irmãos siameses, que atuam na valorização externa e interna da Administração Pública e da correspondente conduta do seu agente. Daí a conclusão que se impõe: não basta que o ato seja legal na sua roupagem externa. Tem que se ajustar, do mesmo modo, à normatividade interna, que é a moralidade administrativa. A ofensa a qualquer das duas ordens implicará anulação do ato, por ilegalidade se relativo à forma, ou por ilegitimidade por lesão interna, por estar em contradição com qualquer daquelas legendas, se relativo ao conteúdo. NUNES, Silvério Carvalho. Op. cit., p. 221-222.
[100] CAMMAROSANO, Márcio. Op. cit., p. 101-102.
[101] Op. cit., p. 39-43.
[102] Op. cit., p. 69.
[103] FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 191.
Segundo os ensinamentos de Silvério Carvalho Nunes o método tópico-jurídico de Juarez Freitas como “procedimento interpretativo tem por meta o sistema jurídico, na sua condição de totalidade axiológica positiva. O Direito é maior do que as regras positivadas. Assim, a exegese dos princípios conduz sempre a se aplicar o sistema jurídico por inteiro, nunca isolando o texto legislativo do sistema em que está inserido as fases da interpretação (literal, gramática, lógica, teleológica, etc.) são apenas momentos da construção interpretativa, na qual se consideram a forma e o conteúdo inter-relacionados e inseparáveis da realidade. Portanto, qualquer texto individual só pode ser compreendido na totalidade do sistema. Isolado, torna-se obscuro, por mais claro que, na aparência, se mostre o seu enunciado. O intérprete visa apenas descobrir a vontade normativa atual, que se extrai do fato, com seu valor conjugado com os princípios estruturantes. Deste modo, elegendo métodos interpretativos e hierarquizando valores extraídos do interior do sistema, a interpretação não pode ser inteiramente livre e muito menos presa a qualquer vontade previamente fixada. O interprete corrige o texto, sem violentá-lo, tornando-o prudentemente aceitável e eticamente efetivo, pois, do contrário, restaria sem vida.” NUNES, Silvério Carvalho. Op. cit., p. 265.
[104] Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 83.
[105] Ibidem, p. 83/90.
[106] FIGUEIREDO, Marcelo. Op. cit., p. 121.
[107] Há que se ressaltar que o princípio da moralidade não se dirige apenas os Poder Executivo, mas também ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo. O legislador, inclusive, é o primeiro destinatário do princípio da moralidade. Ele é responsável por adequar a norma inovadora da ordem jurídica ao conteúdo do princípio constitucional da moralidade, sob pena de produzir norma acoimada de inconstitucionalidade. O papel do Judiciário também é de grande destaque quando se fala do princípio da moralidade. Hodiernamente, o Judiciário tem fundamental importância na evolução do processo social, não podendo limitar-se a reproduzir o “status quo”.
[108] CAMMAROSANO, Márcio. Op. cit., p. 123.
[109] Op. cit., p. 69.