I - Considerações introdutórias sobre a Defensoria Pública nas demandas coletivas
A Defensoria Pública, instituição altruísta por natureza, é essencial à função jurisdicional do Estado, nos termos do art. 134, caput, da Constituição Federal. Objetiva a promoção do verdadeiro Estado de Direito e como expressão do regime democrático, guarda prevalência e efetividade dos direitos humanos dos cidadãos e de todos os grupos sociais vulneráveis da Nação. É sem dúvida uma Instituição de quilate constitucional que anseia à resolução coletiva dos conflitos, mormente aqueles relativos aos direitos das minorias[1].
O reconhecimento legislativo ordinário está prescrito na Lei 11.448/2007, que altera a Lei da Ação Civil Pública - Lei nº. 7.347/85, a qual incluiu incluindo a Defensoria Pública no rol de legitimados para a propositura de ação civil pública, nos termos do texto atualizado:
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Por oportuno, destaca-se também a alteração promovida na Lei Orgânica da Defensoria Pública pela Lei Complementar nº132/09 alterou a redação dada ao art. 4º, o qual passou a consignar que:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:(...)VII - promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;VIII - exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal [...]
A democratização do acesso à justiça e a massificação da sociedade moderna implicam à necessidade de ampliação da utilização das demandas coletivas, as quais têm por definição as características da inclusão social e repercussão erga omnes (ao menos ultra partes). Para tanto, há uma forte tendência na aplicação dos legitimados como forma de ampliar a tutela coletiva e efetivação dos direitos fundamentais, além de ser uma alternativa para desafogar o judiciário devido a massificação dos conflitos com economia, celeridade e uniformização das decisões.
Para tanto, diante dessa necessidade de ampliação dos legitimados à tutela coletiva, consequentemente há a função da integralidade da prestação jurisdicional conferida à Defensoria Pública, seja judicial, extrajudicial, coletiva ou individual.
Entretanto, muito se discute sobre a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de ações coletivas. Há posições doutrinárias e jurisprudenciais defendendo e delatando as disposições legislativas citadas que preveem a legitimidade, bem como uma discussão incansável sobre se, mesmo que exista, esta não deveria englobar a generalidade dos direitos coletivos stricto sensu, uma vez que a entidade poderia apenas litigar e proteger os necessitados e para tanto essa regra deveria estar e ser comprovada.
Na seara coletiva, consigna-se que assistência jurídica e integral dos direitos dos necessitados deve ser a mais ampla possível, sendo certo que o conceito de necessitado não significa apenas de recursos financeiros, mas de recursos organizacionais ou jurídicos, podendo, portanto, o necessitado ser econômico, jurídico, organizacional e cultural.
II - Do acórdão paradigma e ANÁLISE do tema pelo Supremo Tribunal Federal
A despeito dessa discussão, em setembro de 2012, Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconheceu a legitimidade da Lei 11.448/2007, que altera a Lei da Ação Civil Pública - Lei nº. 7.347/85, a qual incluiu incluindo a Defensoria Pública no rol de legitimados para a propositura de ação civil pública, conforme ementa abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.09.701231-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): DEFENSORIA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MUNICÍPIO BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. BELIZÁRIO DE LACERDA
EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFENSORIA PÚBLICA - DIREITO DIFUSO - LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM". - A teor das recentes inovações legislativas, tem a Defensoria Pública legitimidade para propor Ação Civil Pública para a tutela de interesses e direitos difusos. - Pela natureza dos direitos difusos, conceituados no art. 81, parágrafo único, inc I, do CDC, impraticável se revela para a legitimação da atuação da Defensoria Pública a necessidade de demonstração de hipossuficiência das pessoas tuteladas, porquanto impossível individualizar os titulares dos direitos pleiteados.
Tema deveras debatido, o processo paradigma, o qual resultou no Recurso Especial nº 690838, será aplicada a todos os casos idênticos no Judiciário, uma vez que teve os pressuspostos de admissibilidade e repercussão geral reconhecidos pelo Plenário Virtual da Corte, com relatoria do ministro Dias Toffoli, que explicou que o processo em questão “apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das partes, sendo relevante para todas as defensorias públicas existentes no país”.[2]
A Procuradoria Geral da República, por meio do subprocurador-geral da República Wagner de Castro Mathias Netto, emitiu parecer nesse recurso extraordinário com agravo contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pregando a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública.
Não é de hoje que a Procuradoria Geral da Republica entende que a Defensoria Pública não tem legitimidade ativa na tutela de interesses coletivos, dos quais tratam a ação civil pública, uma vez que esse aspecto confrontaria a destinação constitucional do órgão, limitada à prestação de assistência jurisdicional aos necessitados, percepção é dada em todas as manifestações nos processos que versam sobre o tema, conforme trechos do citado parecer abaixo:
O inciso II do art. 5º. Da Lei 7.347/85, com a nova redação dada pela Lei 11.448/07, poderia padecer de vicio material de inconstitucionalidade, já que inclui a Defensoria Publica no rol de legitimados para a propositura de ação civil publica, sendo, talvez inconstitucional, Fundamentam que através da leitura do Artigo 134 em que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV). Fato que permite concluir que a Defensoria Publica foi criada para atender aos necessitados, os que possuem recursos insuficientes para orientação jurídica e defesa judicial, destacando ainda que, conforme o artigo 5º. Inciso LXXIV da Constituição Federal “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, ratificando o entendimento de que a defensoria Publica existe para atender aos necessitados que comprovarem individualmente, carência financeira[3];
Muito antes desse fato, em 2007, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – Conamp - ajuizou no Supremo Tribunal Federal - STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3943 a qual contesta a lei que legitima a Defensoria Pública a propor ação civil pública[4], com relatoria da ministra Cármem Lúcia Antunes da Rocha, sustentando em sua peca vestibular:
A norma impugnada, ao conferir legitimidade a Defensoria Publica para propor, sem restrições, ação civil publica, afeta diretamente a atribuição do Ministério Publico, pois ele e, entre outros, o legitimado para tal propositura. A inclusão da Defensoria Publica no rol dos legitimados impede, pois, o Ministério Publico de exercer, plenamente, as suas atividades, pois concede a Defensoria Publica atribuição não permitida pelo ordenamento constitucional, e mais, contrariando os requisitos necessários para a ação civil publica, cuja titularidade pertence ao Ministério Publico, consoante disposição Constitucional[5].
Essa tese encontra respaldo em alguns tribunais brasileiros, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul[6], e também de algumas varas de São Paulo, a saber:
“Por expressa disposição constitucional, a Defensoria Pública tem legitimação apenas para a defesa dos necessitados. Assim, a legitimidade conferida pela legislação infraconstitucional à Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas para a defesa de direitos difusos — da sociedade como um todo — não prevalece frente à Constituição Federal.
(...)
Feitas tais considerações, resta patente a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura da presente ação civil pública em relação aos pedidos relativos aos direitos difusos, que dizem respeito à toda sociedade.”[7]
Em que pese os entendimentos esparsos dos tribunais brasileiros, bem como o respeito ao juízo emitido pelos membros do Ministério Publico, através, principalmente da Procuradoria, cabe considerações contrárias a essas opiniões.
O regime de legitimação ativa para a ação civil publica é concorrente-disjuntivo. Nesse sentido não comporta titularizacão subjetiva e, por conseguinte, não permite afetação exclusiva a um só representante processual, visto serem indeterminados os sujeitos concernentes e indivisível o objeto[8]. Com isso, de se notar que a Constituição Federal determina, em seu art. 5.°, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor ” e que “prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5.°inciso LXXIV). Mais adiante, no art. 134, preceitua que “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”
Da conjugação do art. 81, parágrafo único, com os arts. 82, inciso III e 83, todos do Título III do Código de Defesa do Consumidor, extrai-se que “as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos” dos consumidores, têm legitimidade ativa concorrente para o exercício em juízo, a título coletivo, da defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, mediante o uso de todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Ainda, mesmo antes da Lei 11.228/2007, pelos dispositivos constitucionais citados, bem como pelo microssistema de tutela coletiva através do art. 21 da Lei da Ação Civil Pública, dispondo que “Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”[9]. Esse juízo faz crer que dentre as ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos interesses ou direitos individuais homogêneos dos consumidores, podem as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos dos consumidores, isto é os co-legitimados previstos no inciso III, do art. 82 do CDC, utilizarem-se da ação civil pública.
Da mesma forma, segundo o princípio da máxima efetividade, deve-se dar às normas infraconstitucionais a interpretação que garantir a maior eficácia possível das determinações da Constituição, caminhando-se sempre no sentido de concretizar os direitos e garantias nela previstos[10]. Essa legitimidade beneficia a economia processual e a devida prestação jurisdicional, pois evita a proliferação de grande quantidade de ações individuais, impede a existência de decisões conflitantes, e garante o funcionamento célere e efetivo do Poder Judiciário.
Ponto relevante trazido pelo Acordão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais é a tutela difusa:
“A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública mesmo quando para tutelar interesses e direitos difusos. Apenas quando se tratar de ação civil pública para a proteção de interesses coletivos ou individuais homogêneos é que a atuação da Defensoria Pública exige a demonstração de hipossuficiência de recursos do grupo a ser defendido”.
Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover em parecer apresentado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3943, esclarece que:
“Mesmo que se queira enquadrar as funções da Defensoria Pública no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovem insuficiência de recursos, os conceitos indeterminados da Constituição autorizam o entendimento – aderente a ideia generosa do amplo acesso a justiça – de que compete a instituição a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”[11].
Com isso, parecem corretas as concepções de integralidade da prestação jurisdicional e o conceito de necessidade de forma ampla, aliadas a tendência de fortalecimento das demandas coletivas de que a Defensoria Publica passa a ter, expressamente, a função institucional de promover a ação civil publica e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, quando a demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes[12]; Em modo consonante posiciona-se Luiz Guilherme Marioni e Sergio Arenhart, esclarecendo que:
A Defensoria Publica poderá ajuizar qualquer ação para tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que tenham repercussão em interesses dos necessitados, mas sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera jurídica dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos[13].
Assim, o controle da atuação da Defensoria Publica na seara coletiva deve dar-se justamente pela pertinência temática – quesito informador do interesse de agir -, ou seja, somente poderá ser afastado quando a demanda proposta sob nenhum aspecto, hipótese que se mostra remota em sede de direitos sociais, notadamente difusos[14].
Mais; De se considerar haver uma tendência cada vez acentuada no sentido de facilitar o Acesso à Justiça, democratizando-o, desimpedindo-o de obstáculos de ordem patrimonial. Não cabe mais a concepção restrita de que o acesso à justiça seja sinônimo de acesso ao Judiciário ou de direito a petição. A expressão citada e muito mais ampla, devendo ser concebida além do acesso ao Judiciário, igualmente acessível a todos, e cujos resultados céleres, temporais e concretos devem ser individual e socialmente justos[15]. Portanto, se a atuação da Defensoria Pública ficar limitada, pela vedação ao uso da ação civil pública, a parcela população que não tiver condições de arcar com os custos de um processo não terá acesso pleno ao Judiciário, direito constitucionalmente garantido (CF, art. 5.°, XXXV)[16], o que faz crer, pelo exposto, não haver justificativas técnico-jurídicas ou de conveniência social, a exclusão da Defensoria Publica no rol dos legitimados a propositura de ações coletivas. (cfr. a Lei Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, em seu art. 4.º, inciso XI)
Nessa linha o Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando de forma assentada, considerando que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam aferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, abrangendo, portanto, os direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos[17].
Portanto, diante da pertinência temática, a partir do próprio objeto da demanda, considera-se a Defensoria Pública parte legitimada extraordinária para ajuizar ação civil pública para a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores necessitados; pois, dentre as suas funções institucionais, compreende-se, entre outras: “patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado[18]”, o que faz com que acreditemos inexistir vício de inconstitucionalidade da Lei Federal nº 11.448/07, que alterou a redação do art. 5º, II, da Lei federal nº 7.347/85, ao conferir legitimidade à Defensoria Pública, pelo que estar autorizada a realizar a assistência jurídica integral a necessitados nos planos individual e no coletivo, na qualidade de representante ou substituto processual, conferindo máxima proteção jurídica aos direitos dos hipossuficientes.
III – CONSIDERAÇÕES FINAIS
A sociedade contemporânea deve ser a mais democrática possível. Nessa linha, a contemplação de temas como o amplo acesso a justiça, a dignidade da pessoa humana, a pertinência temática dos direitos sociais e a busca pela celeridade e molecularização das demandas, são justificativas de peso para reconhecer a legitimidade da Defensoria Pública na proposição de ações civis públicas.
Ora, se atualmente existe uma tendência na valorização das demandas coletivas como forma de racionalizar e efetivar os direitos transindividuais, crescentes na sociedade de massa, precípua a atuação ampla da Defensoria Pública na proteção dos direitos dos necessitados, no sentido largo dessa expressão, à exemplo dos consumidores que são considerados a parte vulnerável da relação.
Assim, portanto, espera-se que com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 690838 e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3943, pelo Supremo Tribunal Federal essas questões fiquem definitivamente assentada, opinando pela legitimação da Defensoria Pública como parte legitimada para ajuizar ação coletiva (stricto sensu) em tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores.
IV - REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justica. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p 8.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código Comentado de Direito do Consumidor. Niteroi: Editora Impetus, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini A legitimidade da Defensoria Publica para ação civil publica. Parecer publicado na RePro 165/309, São Paulo: Ed. RT, nov. 2008.
DIDIER JR. Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Legitimidade da Defensoria Publica para a propositura de ações coletivas. Disponível em: [http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhes.jsp?Cid=240]. Acesso em 05.09.2012.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A projetada participação equânime dos co-legitimados a propositura da ação civil publica: da previsão normativa a realidade forense. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coord). Tutela Coletiva. São Paulo: Atlas, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2007, p731-732.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O DIREITO DAS MINORIAS. Disponível em http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/dirminorias.pdf. Acesso em 08/07/2013.
STJ – Disponível em: [http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp] Acesso em: 09.09.2012.
TJ/RS – Disponível em: [http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=defensoria+publica&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%] Acesso em: 04.09.2012.
TJ/MG – Disponível em: [http://www.tjmg.jus.br]. Acesso em: 04.09.2012.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. 2ª ed. São Paulo: RT,2010. P. 77
Notas
[1] Entre os direitos básicos das minorias, está o de poderem existir, o de poderem dissentir e exprimir sua dissenção, o de verem-se representados nas decisões que interessem a toda a sociedade, o direito de fiscalizarem de maneira efetiva a maioria, e o de, eventualmente, um dia tornarem-se maioria. MAZZILLI, Hugo Nigro. O DIREITO DAS MINORIAS. Disponível em http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/dirminorias.pdf. Acesso em 08/07/2013.
[2] STF – Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=223069. Acesso em 10/09/2013
[3] Segundo o parecer da Procuradoria Geral da Republica, a defesa coletiva pela Defensoria Pública seria um desfoque do seu propósito primordial, sem significado no aprimoramento e ampliação do acesso à justiça aos necessitados e, portanto, além de desconforme, oneroso e desprovido de conteúdo efetivo, vez que fica indeterminado se todo o universo e cada um dos indivíduos da coletividade protegida no âmbito da ação está albergado pela condição de necessitado, com direito assistência jurídica integral e gratuita, por comprovação de insuficiência de recursos.
[4] Artigo 5º da lei 7.347/1985 , com redação dada pela lei 11.448/2007.
[5] ADIN 3943. Associação Nacional dos Membros do Ministério Publico – CONAMP - Aristides Junqueira Advogados Associados.
[6] TJ/RS – Disponível em: [http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=defensoria+publica&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%] Acesso em: 04.09.2012.
[7] TJ-SP. Processo nº 0009769-96.2013.8.26.0577, da 2ª Vara da Fazenda Pública de São José dos Campos, Dr. Luiz Guilherme de Moura Santos.
[8] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A projetada participação equânime dos co-legitimados a propositura da ação civil publica: da previsão normativa a realidade forense. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coord). Tutela Coletiva. São Paulo: Atlas, 2006, p.244.
[9] Cumulado com art. 90 do CDC: aplicam-se as sanções previstas neste titulo as normas do Código de Processo Civil e da Lei 7347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
[10] REsp n.º 500.690/RO, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 16.12.2005
[11] GRINOVER, Ada Pellegrini A legitimidade da Defensoria Publica para acao civil publica. Parecer publicado na RePro 165/309, São Paulo: Ed. RT, nov. 2008.
[12] BEGA, Carolina Brambila; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A reiterada legitimidade da defensoria pública para o ajuizamento de ações coletivas. In MILARÉ, Edis (coord). A ação civil publica após 25 anos. São Paulo: Editora RT, 2010.p. 735.
[13] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2007, p731-732.
[14] BEGA, Carolina Brambila; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A reiterada legitimidade da defensoria pública para o ajuizamento de ações coletivas. In MILARÉ, Edis (coord). A ação civil publica após 25 anos. São Paulo: Editora RT, 2010. P739.
[15] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso a Justica. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p 8.
[16] REsp nº 555.111 - RJ (2003/0116360-9). 3ª. T – Rel. Min. Castro Filho. 05.09.06. Voto Vista Ministra NANCY ANDRIGHI. 05.09.2006.
[17] REsp 912849/RS; Relator o Min. José Delgado; Pub. 28.04.08. REsp 1264116/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 13/04/2012
[18] Lei Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, em seu art. 4.º, inciso XI