Sumário: Introdução. 1. Conceito e caracterização. 2. Fundamentos legais. 3. Legitimidade para formular o pedido de indenização. 4. Possibilidade de concessão de ofício. 5. Reparação e destinação. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Em notícia veiculada no início deste ano, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) demonstrou preocupação em elucidar o significado de dumping social, com vistas à punição dos empregadores que desrespeitam a legislação trabalhista reiterada e deliberadamente[1].
A expressão, tradicionalmente, faz referência a práticas desleais de concorrência no âmbito internacional, pelas quais os preços de produtos e serviços são reduzidos mediante o rebaixamento da proteção social, tomado como parâmetro o disposto em diplomas internacionais de direito. De maneira geral, o enfrentamento de tais práticas se dá mediante a inserção de cláusulas sociais em acordos de comércio, a criação dos chamados “selos sociais”, ou ainda a elaboração de códigos de conduta empresarial. Há ainda quem entenda constituir o combate ao dumping social um dos principais fatores que teriam empolgado a constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
No Brasil ganha cada vez mais força a ideia de que o dumping social também pode ser identificado e combatido internamente. Daí a crescente formulação de pedidos indenizatórios em ações na Justiça do Trabalho. Nos últimos anos alguns casos ganharam destaque na mídia, a exemplo das condenações da rede Magazine Luiza[2] e da Ford[3]. Aponta-se que as primeiras condenações tenham sido proferidas no ano de 2008[4], o que não significa, contudo, que a responsabilidade por dumping social seja assunto já consolidado. Resta ainda muito a ser debatido.
Embora na atualidade exista projeto legislativo visando à regulamentação da matéria[5] (atualmente, em tramitação na Câmara dos Deputados, sob o n. 1.615/2011), é provável que a edição de lei demore a ocorrer, dada a grande polêmica envolvendo o tema. Uma das justificativas do projeto, além do propósito de coibir a prática do dumping social, consiste em trazer segurança jurídica a um cenário marcado por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários extremamente díspares.
1. CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO
Numa tentativa de delinear o conceito de dumping social, mostra-se imprescindível referência ao Enunciado nº 4 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (promovida pela ANAMATRA e realizada nos dias 21 a 23 de novembro de 2007), in verbis:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da CLT[6].
A condenação pela prática de dumping social se traduziria, portanto, numa espécie de indenização de caráter reparatório, punitivo e pedagógico pelo descumprimento reiterado da legislação laboral, o qual repercute negativamente sobre toda a sociedade. A ideia é evitar que o desrespeito aos direitos trabalhistas seja visto como um “bom negócio”, por implicar vantagens competitivas, bem como impedir seja a concorrência levada a adotar os mesmos comportamentos antissociais.
As expressões dumping social e dano social[7] geralmente são tratadas como sinônimas na Justiça do Trabalho. Entretanto, a primeira parece ter significado mais restrito que a segunda, tratando especificamente de aspectos trabalhistas. De acordo com alguns estudiosos, o dumping social (natureza jurídica de dano material) constitui, ao lado do dano moral coletivo (extrapatrimonial), espécie do gênero dano social, daí ser possível a cumulação dos dois primeiros[8]. Na jurisprudência, entretanto, a distinção entre dano moral coletivo e dumping social muitas vezes se mostra bastante controvertida, sendo até mesmo frequente a utilização do dumping social como fundamento para pedidos e condenações por danos morais coletivos.
A análise de inúmeros acórdãos que enfrentaram a tese do dumping social aponta grandes divergências ainda quanto à sua comprovação. Tomando-se por base o Enunciado nº 4 supramencionado, há quem entenda bastarem as agressões reincidentes e inescusáveis. Outros, porém, entendem não bastar a existência de inúmeras reclamações contra as empresas, sendo imprescindível a demonstração de aspectos como a reincidência das práticas, o intuito de obter vantagem comparativa mediante a violação a direitos trabalhistas, o dolo específico de prejudicar concorrentes, a efetiva existência da vantagem comparativa etc[9].
2. FUNDAMENTOS LEGAIS
De modo geral, mencionam-se como fundamentos da reparação por dano social os artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil. Quanto a este mesmo diploma entende-se que o art. 404, parágrafo único, daria amparo legal à condenação do agressor contumaz ao pagamento de indenização suplementar - inclusive de ofício. Interpretações feitas a partir do disposto nos arts. 652, “d”, e 832, §1º, ambos da CLT, levariam ainda à conclusão quanto à possibilidade de o magistrado impor penalidades relativas à atividade jurisdicional. Como se vê, ora se invocam dispositivos relativos ao instituto da responsabilidade civil, ora relativos a multas, a transparecer certa indefinição do instituto[10].
Não obstante o reconhecimento do TST quanto a ser possível a formulação de pedido indenizatório pela prática de dumping social, há fortes argumentos no sentido da inexistência de fundamentos legais para tanto.
Para muitos, o parágrafo único do art. 404 diz respeito tão somente à tutela compensatória do capital, sendo inaplicável à relação de emprego. Ademais, a aplicação do aludido dispositivo, e consequentemente, a condenação ao pagamento de indenização suplementar, demandaria o preenchimento de certos requisitos.
Por sua vez, no que tange à alínea “d” do art. 652, afirmam alguns ser impossível a imposição, pelo Judiciário, de multas de natureza administrativa, vez que estas caberiam ao Poder Executivo, a quem a Constituição teria incumbido a promoção da fiscalização do trabalho. A CLT apenas conferiria ao magistrado amplo poder de impor multas estritamente relacionadas à atividade jurisdicional (segundo uma perspectiva processual).
Na jurisprudência[11], algumas críticas já foram pontuadas, a saber: inexistência de consenso sobre a caracterização jurídica do dumping social; incompatibilidade entre o direito do trabalho e o direito civil, e somando-se a isso, a constatação de a lei civil, em seu art. 404, ter como premissa a igualdade entre os contratantes para a estipulação de pena convencional; impossibilidade de se conciliar as disposições relativas à “tutela compensatória do capital” com as de “tutela compensatória do trabalho”; necessidade de condenação do devedor ao pagamento de perdas e danos, nos termos do caput do art. 404, para que então se possa cogitar de “indenização suplementar”; impossibilidade de a complementação das perdas e danos ter caráter pedagógico ou de multa, vez que possuidora de natureza jurídica indenizatória etc.
A despeito de toda a discussão mencionada, verifica-se que o Tribunal Superior do Trabalho tem se mostrado favorável à tese da indenização pela prática de dumping social.
3. LEGITIMIDADE PARA FORMULAR O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO
A legitimidade do Ministério Público do Trabalho para pleitear a indenização por dumping social tem sido admitida com bastante tranquilidade, havendo inclusive muitas decisões em que se afirma ser ele o único legitimado para tanto. Outras decisões, por sua vez, apontam genericamente serem os atores elencados no art. 5º da Lei n. 7.347/85 aqueles legitimados a formular tal pedido.
A polêmica permanece, todavia, em relação às empresas concorrentes[12] e, principalmente, quanto ao reclamante individual[13].
4. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE OFÍCIO
Para muitos defensores da tese, a possibilidade de o juiz atuar de ofício encontra respaldo na ordem jurídica brasileira, com base em uma leitura sistemática. Para tanto, pautam-se nas disposições dos arts. 81 e 83 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), segundo as quais a tutela dos interesses e direitos de consumidores e vítimas poderia até mesmo ser exercida individualmente, sendo admitidas todas as ações capazes de promovê-la adequada e efetivamente. Ademais, o art. 84 do mesmo diploma garantiria ao juiz a possibilidade de proferir decisões alheias ao pleito do autor, tendo-se em vista o resultado prático equivalente. Também a CLT conferiria aos magistrados amplos poderes instrutórios (art. 765), bem como liberdade para solução “justa” do caso (pautando-se pelo critério da equidade), conforme previsão dos arts. 8º, 766, bem como da supramencionada regra do art. 652, ‘d’”.
O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, tem se mostrado avesso a esta tese, vez que a condenação de ofício implicaria julgamento extra petita (nos termos do arts. 128 e 460, caput, do CPC), além de flagrante violação aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório[14].
5. REPARAÇÃO E DESTINAÇÃO
Além da fixação de indenização pela prática de dumping social, verificam-se ainda condenações ao cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, assim como o custeio de publicações - em jornais de grande circulação regional -, ou a fixação de cópias de condenações em locais de grande visibilidade, noticiando as violações a direitos trabalhistas por elas perpetradas.
No que tange especificamente à indenização, pode-se dizer que, para a mensuração dos valores, tendem a ser considerados diversos critérios, tais como a reincidência, a gravidade do ilícito e o porte econômico da empresa. Muitos julgados chamam a atenção, no entanto, para certa desproporcionalidade na fixação dos valores, não raramente reformada nas instâncias superiores[15].
Um dos aspectos mais polêmicos, a destinação dos valores decorrentes de indenizações pelo dumping social tem recebido tratamentos diversos na jurisprudência. De modo geral, a exemplo do que ocorre com valores decorrentes de condenações por dano moral coletivo, o entendimento que parece predominar é o da destinação a fundos estatais (a exemplo do Fundo de Amparo ao Trabalhador, conforme interpretação dada ao art. 13, da lei n. 7.347/85 na seara trabalhista) ou a entidades beneficentes. Contudo, é possível encontrar na jurisprudência trabalhista decisões nas quais foi julgado procedente o pleito de indenização suplementar em favor do reclamante individual[16] (bem como outras, em que este foi considerado improcedente, mormente por existir receio de enriquecimento ilícito[17]), assim como outras nas quais valores foram revertidos ao próprio juízo, para pagamento de processos arquivados na unidade judiciária[18].
CONCLUSÃO
A reparação pelo dumping social passa cada vez mais a ser discutida na Justiça do Trabalho, despertando especial atenção da sociedade. Para o Tribunal Superior do Trabalho faz-se necessário difundir o significado da prática e punir as empresas que de modo reiterado descumprem a legislação trabalhista, mantendo certas práticas – desleais e socialmente indesejáveis – mesmo após sucessivas condenações judiciais, o que acaba por causar dano a toda a sociedade. Ainda que o Tribunal Superior tenda a admitir condenações por dumping social, remanescem espaços para o melhor delineamento do instituto e para o combate a excessos do Poder Judiciário.
Referências bibliográficas
Livros
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Notas
[1] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Dumping social – indenização deve ser requerida pelo ofendido. Brasília, 25 jan. 2013. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/busca-de-noticias?p_p_id=buscanoticia_WAR_buscanoticiasportlet_INSTANCE_xI8Y&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-2&p_p_col_count=2%20&advanced-search-display=yes%20&artic leId=3492627%20&version=1.4%20&groupId=10157%20&entryClassPK=3492629>. Acesso em: 28 out. 2013.
[2] TIENGO, Rodolfo. G1, Ribeirão e Franca, 5 nov. 2013. TRT condena Magazine Luiza a multa de R$ 1,5 milhão por ‘dumping social’. Disponível em: <http://g1.globo.com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2013/11/trt-condena-magazine-luiza-multa-de-r-15-milhao-por-dumping-social.html>. Acesso em 05.11.2013.
[3] Cf. BRASIL. Ministério Público do Trabalho. ASCOM PRT-15. Ford é condenada em R$ 400 milhões por terceirização ilícita e dumping social. São Paulo, 01 mar. 2013. Disponível em: <http://www.prt15.mpt.gov.br/site/noticias.php?mat_id=12841>. Acesso em: 29.10.2013.
[4] SILVA, Nathália Suzana Costa; MANDALOZZO, Silvana Netto. Dano moral coletivo decorrente da prática de dumping social. Revista LTr: revista legislação do trabalho, São Paulo, ano 74, n. 8. p. 955-964, ago. 2010.
[5] Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=509413>. Acesso em: 30.10.2013.
[6] Cf. ainda o enunciado nº 2 do 1º Fórum de Direito Material e Processual do Trabalho do TRT da 1ª Região, que traz algumas orientações, sobre a destinação dos valores (Fundo de Amparo ao Trabalhador) e sobre a legitimidade ativa (legitimados para a ação civil pública).
[7] Cf. AZEVEDO, Antônio Junqueira de Azevedo. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 5, n. 19, p. 211-218, jul./set. 2004. p. 214-215).
[8] MAIOR, Jorge Luiz Souto. MENDES, Ranúlio. SEVERO, Valdete Souto. Dumping social nas relações de trabalho. São Paulo: LTs, 2012. p. 44.
[9] A título exemplificativo, cf. TST, 4ª Turma, RR 131000-63.2009.5.04.0005, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, julgamento em 27.02.2013, publicado em 01.03.2013, com trânsito em julgado em 18.03.13; TRT 3ª Região, RO 0000379-94.2010.5.03.0061, julgamento em 13.04.2011, publicado em 29.04.2011, decisão da qual houve a interposição de recurso de revista, ao qual foi denegado o seguimento e, posteriormente, a interposição de AIRR, sem nada alterar o acórdão regional, transitando em julgado em 11.06.2012.
[10] Cf. TRT 18ª R., 2ª T., RO 0001082-82.2010.5.18.0101, Rel. Des. Breno Medeiros, julgamento em 02.12.2010, publicação em 17.12.2010, trânsito em julgado em 27.01.2011, cuja ementa a seguir é transcrita: “DUMPING SOCIAL. O instituto denominado dumping social visa impedir o comportamento desleal das empresas que, com o intuito de obter maior produtividade, burlam reiteradamente a legislação trabalhista, com prejuízo tanto aos trabalhadores quanto à coletividade em geral. Por isso, é cabível a aplicação da multa correspondente. Recurso parcialmente provido”.
[11] Nessa linha de ideias, cf. TRT 1ª R., 4ª T., RO 0000343-80.2011.5.01.0026, Rel. Des. Bruno Losada Albuquerque Lopes, julgamento em 25.10.2012, publicado em 31.10.2012, com trânsito em julgado em 12.11.2012.
[12] A favor da tese, a título exemplificativo, faz-se menção ao acórdão de RO proferido pelo TRT 3ª R., 9ª T., RO 0001650-22.2012.5.03.0077, Rel. Convocada Cristina Maria Valadares Fenelon, julgamento em 19.02.2013, publicada em 27.02.2013, operando-se o trânsito em julgado em 07.03.2013.
[13] Em sentido contrário, a título exemplificativo, mencionam-se: TRT 2ª R., 9ª T., RO 0001846-42.2011.5.02.0016, Rel. Des. Maria da Conceição Batista, julgamento em 30.08.2012, publicado em 21.09.2012, decisão que já transitou em julgado; TRT 18ª R., RO 0001684-60.2011.5.18.0191, Rel. Des. Eugênio José Cesário Rosa, julgamento em 12.09.2012, publicação em 20.09.2012, com trânsito em julgado em 08.10.2012.
[14] Cf. TST, 1ª T., RR 0011900-32.2009.5.04.0291, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, julgamento em 21.08.2012, publicado em DEJT 23.08.2012, trânsito em julgado em 10.09.2012; TST, 7ª T., RR 0078200-58.2009.5.04.0005, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgamento em 14.11.2012, publicado em DEJT 30.11.2012, trânsito em julgado em 17.12.2012; TST, 2ª T., RR 1646-67.2010.5.18.0002, Rel. Des. Convocada Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, julgamento em 10.04.2013, publicado em 19.04.2013, trânsito em julgado em 06.05.2013; TST, 4ª T., RR 131000-63.2009.5.04.0005, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, julgamento em 27.02.2013, publicação em 01.03.2013, trânsito em julgado em 18.03.2013; TST, 3ª T., RR 49300-51.2009.5.15.0137, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, julgamento em 18.12.2012, publicação em 01.02.2013.
[15] Nesse sentido, faz-se menção ao julgamento do RO 0001082-82.2010.5.18.0101, em que o Regional reformou parcialmente a sentença quanto ao montante da indenização por dumping social, que de oito milhões de reais, passou a ser de vinte mil reais, ao argumento de que, “tratando-se de reclamação que pode(ria) vir a se repetir aos milhares, levaria à inviabilização da atividade empresarial, o que, afinal, consistiria em prejuízo a todos, empregados, empresa e à sociedade que ora se visa proteger com tal penalidade” (TRT 18ª R., 2ª T., RO 0001082-82.2010.5.18.0101, Rel. Des. Daniel Viana Júnior, julgamento em 08.12.2010, publicado em 17.12.2010, tendo transitado em julgado no dia 27.01.2011).
[16] Cf. TRT 17ª R., 3ª T., RO 0081300-63.2011.5.17.0013, Rel. Des. Carlos Henrique Bezerra Leite, julgamento em 18.03.2013, publicado em 04.04.2013, sendo que, consulta feita em 05.11.2013 aponta estar pendente o julgamento de AIRR. A seguir, transcreve-se parte da fundamentação do acórdão de RO: “ante o desrespeito reiterado de regras trabalhistas, deve pagar à autora uma indenização equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação”. No mesmo sentido, destaca-se o seguinte fragmento de acórdão: “Portanto, considera-se escorreita a fixação de uma sanção pecuniária, em prol do reclamante, a ser paga pelo reclamado, no importe de R$500,00 (quinhentos reais), em parcela única, com espeque nos arts. 186, 187, parágrafo único do art. 404, 927 e 1553 todos do Código Civil; arts. 8º caput 652, ‘d’, 769 e 832, § 1º todos da CLT” (TRT 3ª Região, 4ª T., RO 0086600-11.2009.5.03.0063, Rel. Des. Júlio Bernardo do Carmo, julgamento em 19.08.2009, publicado em 31.08.2009, o qual ainda não transitou e julgado, ante a interposição de AIRR).
[17] Destacando-se o seguinte excerto: “Ademais, condenar a ré ao pagamento de indenização por dano social e reverter o valor em benefício da reclamante é inadequado e representa enriquecimento sem causa desta. É que, caso existente, eventual lesão atinge a coletividade de forma difusa e sua reparação demanda a atuação de ente coletivo” (TRT 17ª R., RO 0135500-21.2009.5.17.0003, Rel. Desembargador Marcello Maciel Mancilha, DEJT 22.01.2013, sendo que, desta decisão, foram opostos ED, posteriormente negados pelo TRT, em 28.02.2013; em seguida, houve a interposição de recurso de revisa, o qual foi denegado; de acordo com consulta feita em 05.11.2013, pende ainda julgamento de AIRR).
[18] Aliás, esta alternativa foi objeto de grande discussão no Tribunal da 4ª Região, mais especificamente, quando do julgamento dos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas nos autos do processo n. 0001085-87.2011.5.04.0005. Em linhas gerais, os magistrados entenderam que a decisão de primeiro grau merecia reformas, não apenas por ser extra petita, mas também por atribuir a terceiros “o adimplemento de parcelas decorrentes de processos de outros empregadores, alguns possivelmente decorrentes de processos falimentares, como se esta indenização se constituísse em fundo geral de execuções”. (TRT 4ª Região, 2ª turma, RO 0001085-87.2011.5.04.0005, Rel. Des. Vânia Mattos, julgamento em 07.02.2013, publicado em 20.02.2013, trânsito em julgado em 02.04.2013)