Resumo: Este ensaio tem por preocupação a análise referente à validade das normas jurídicas e a relação dela no ordenamento jurídico brasileiro em vigor. E foram considerados os critérios para a validade das normas, os conceitos e as teorias a ela aplicada para a edição da norma como válida. Considerou-se a seguir a relação entre a validade da norma com os princípios da retroatividade e da irretroatividade das normas, por estar vinculada ao tempo em que produzirá efeitos. Por fim examinando a conseqüência referente a invalidez da norma frente a Constituição Federal, norma hierarquicamente superior, retirada do ordenamento jurídico e os efeitos que apliquem nas relações jurídicas e sociais.
Palavras-Chaves: Normas jurídicas; validade; critérios; irretroatividade; retroatividade; invalidez; inconstitucionalidade.
SUMÁRIO: Introdução. 1- Conceito de validade e seus aspectos complementares. 2- Critérios de validade das normas. 3- Relação com os princípios da retroatividade e da irretroatividade das normas. 4- A norma e o respeito à constituição. 5- Conclusão.
INTRODUÇÃO.
A Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, inc. II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Essa garantia constitucional leva o cidadão a procurar saber se uma lei está ou não em vigor e se ela é válida, ou seja, se é oriunda de um órgão ao qual é atribuída autoridade para editar a lei, e se foi observado o processo adequado para sua produção, pois só assim se poderá crer na obrigatoriedade da mesma para qualquer pessoa.
A validade será alcançada se a lei foi emanada de órgão competente, o qual deve seguir o modelo adequado, vale dizer, percebe-se que a norma será válida se foi elaborada e aprovada em conformidade com os critérios que disciplinam sua elaboração e integrando o ordenamento será considerada como norma eficaz, porque será capaz de produzir efeitos jurídicos.
Nesse sentir deve estar a norma então inserida no ordenamento jurídico, porque se assim não fosse não teria nenhum sentido se considerada de forma isolada. Por isso para se conhecer o significado da norma é preciso a análise dela com outras normas desse ordenamento. A respeito afirma Paulo de Barros Carvalho: “Com efeito, a ordenação jurídica é una e indecomponível. Seus elementos – as unidades normativas – se acham irremediavelmente entrelaçados pelos vínculos de hierarquia e pelas relações de coordenação, de tal modo que tentar conhecer regras jurídicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignorá-lo, enquanto sistema de proposições prescritivas. Uma coisa é certa: qualquer definição que se pretenda há de respeitar o princípio da unidade sistemática e, sobretudo, partir dele, isto é, dar como pressuposto que um número imenso de preceitos jurídicos, dos mais variados níveis e dos múltiplos setores, se aglutinam para formar essa mancha normativa cuja determinação rigorosa e definitiva é algo impossível”.[1]
Pensando assim e dentro do princípio da hierarquia das normas, o sistema jurídico em vigor tem como fundamento a Constituição Federal e a partir dela é que as demais normas encontraram sua validade, quer em relação ao âmbito formal, como também no âmbito material. É que deverão elas ser criada pela autoridade a quem a norma constitucional autorizou e em conformidade com o procedimento previsto, e no aspecto material a norma deverá apresentar ter atendido aos princípios que compõem a Constituição. O estudo a respeito da validade das normas jurídicas enseja então ser verificado de formas diferentes, porém no presente caso o exame delas estará restrito a dogmática jurídica[2] e atinente ao direito posto.
Neste estudo a norma jurídica terá sua validade examinada considerando o positivismo[3] jurídico, concebendo ser ela como atributo da norma, a qual, por ser jurídica, produz efeitos. E a partir dessa visão será possível buscar a compreensão referente ao conceito de validade da norma, pois deve prevalecer a visão jurídica sobre o assunto, procurando-se reduzir as complexidades que o mesmo apresenta, de maneira então a permitir adequada compreensão dele.[4]
O sistema jurídico fundado no normativismo tem por finalidade conferir o norte segundo o qual os indivíduos e os entes jurídicos devem e podem agir e quando a norma é descumprida por um deles, de maneira individual ou coletiva, o sistema normativo permitirá encontrar a solução mais adequada e assim encerrando a divergência de opinião ou de interesse. É por isso que as normas são criadas respeitando os aspectos formais e materiais dessa criação, observando-se então os princípios que regem, que atuam, que imperam no sistema, porquanto não seria cabível a criação de norma que viesse ofender a ética e a moral, bem como ainda respeitada a realidade social (também compõe a norma em criação o aspecto psicológico, sociológico, econômico e afim) porquanto não poderia produzir adequado efeito jurídico, pois é básico ter em mente que a criação das normas foi também resultado da vontade da maioria dos legisladores, que representam em tese todos os indivíduos da nação, uma vez que tal é fruto da democracia que deve reger o Estado Democrático de Direito, razão pela qual aquelas ofensas não podem existir.
A norma criada sob a implicação, a proposição desses princípios e regras, ao vigorar deverá ser por todos observada, não sendo mais adequado se procurar explicar, justificar o descumprimento dela mediante considerações, ponderações de ordem psicológica, sociológica, econômica, a ponto de serem relacionadas com a violência social e a subjetividade de cada indivíduo, visto que essas considerações devem ter sido ponderadas durante a criação da norma pelo legislador e, portanto, vigendo não mais podem ser consideradas, pena de ofensa a segurança jurídica que estabiliza as relações sociais.[5]
1 – CONCEITO DE VALIDADE E SEUS ASPECTOS COMPLEMENTARES.
O vocábulo ‘validade’ tem como significado comum: qualidade ou condição de algo que se encontra em condições de produzir os efeitos dele esperados; valimento.[6] No âmbito jurídico ‘validade’ não possui único significado e sim aspectos particulares, pelos quais se pode a compreender. Esses aspectos são considerados por Miguel Reale como sendo critérios referentes ao fundamento, vigência e eficácia[7], que no pensar de Norberto Bobbio seriam os critérios: formal, material e o empírico, como menciona Miguel Reale a esse respeito. Esses critérios permitem buscar saber quem elaborou a norma, de que forma, quando se deu, quais seus efeitos e a contar de que data e até quando irá produzi-los, bem como se está integrada no ordenamento jurídico.
Duas teorias a respeito da validade devem ser mencionadas. A primeira é a que foi observada por Hans Kelsen, segundo a qual a admissão da existência da norma equivale a afirmar que é ela válida, ou seja, essa norma está a integrar o sistema jurídico e, portanto, deverá ser obedecida dada a obrigatoriedade que contém.[8]
A outra teoria referente a validade é considerada como sendo uma qualidade da norma jurídica. Essa qualidade se faz necessária, conforme ensina Pontes de Miranda, para diferençar os atos nulos e inexistentes, lembrando que o ordenamento jurídico é formado pelos planos da existência, validade e da eficácia, sendo que o da existência antecede o da validade.[9]
O ato nulo, ou anulável e o inexistente, são acoimados, tachados, de terem sido praticados com vício em relação às regras que os regulam, pois para a prática dele se faz necessário à existência de uma norma jurídica que o antecede.
O ato nulo, então, seria aquele acometido de um grave defeito e por isso não alcança o efeito jurídico pretendido, uma vez que foi praticado sem a observância da norma jurídica, faltando elemento essencial. Os atos anuláveis são aqueles cujo vício encontrado não passa de mera irregularidade na sua realização e enquanto não for reconhecido tal vício, o ato estará constituído.
Bem os define Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ao afirmar que será nulo: “quanto à capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública. Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo. Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para sua validade. Ao contrário, será simplesmente anulável, quanto à capacidade da pessoa, se praticado por agente incompetente, dentro do mesmo órgão especializado, uma vez o ato caiba, na hierarquia, ao superior. Outrossim, será tão-somente anulável o que padeça de vício de vontade decorrente de erro, dolo, coação moral ou simulação”.[10]
No tocante aos atos inexistente, em que pese entendimento referente a não possuir esses, relevância jurídica por estar fora do direito, não se pode olvidar que para se admitir a ocorrência do mesmo, necessário será a declaração dessa inexistência, o que precipuamente só pode ser efetuado por meio do direito, com a aplicação de uma norma jurídica, o que se dará por um pronunciamento judicial, sem o que qualquer pessoa, sob a alegação em ser o ato inexistente e não haver relevância jurídica, deixaria de dar cumprimento ao mesmo.
Percebe-se assim que a validade da norma jurídica encontra liame quanto a sua produção ter observado o respectivo âmbito material ou formal, porque enquanto não for declarada a anulabilidade ou a inexistência do ato, como também a nulidade do mesmo, estará a produzir seus efeitos.
E a validade dos atos normativos não só podem ser considerados como atos de linguagem, como também e principalmente como normas jurídicas, que, segundo Riccardo Guastini, é considerada de segundo grau, ou meta-norma, em torno da produção do direito. E indica esse autor dois tipos de meta-norma, de competência e de direito processual. E prosseguindo afirma: “Ora, diz-se que um dado ato normativo é válido quando foi realizado em conformidade com as meta-normas que o disciplinam dentro de um dado sistema jurídico. Por conseguinte, um ato normativo é válido se - e somente se – (a) foi realizado pelo sujeito ao qual uma meta-norma de competência confere autoridade normativa (naquela dada matéria); (b) foi realizado mediante procedimentos prescritos pelas meta-normas do direito processual.
Portanto, pode-se dizer que o critério de validade dos atos normativos é a conformidade a meta-normas de competência e direito processual”.[11]
2 – CRITÉRIOS DE VALIDADE DAS NORMAS.
A norma jurídica possui característica de imperatividade, ou seja, dela emana um comando, uma ordem, um dever, que tem por fim alcançar o comportamento das pessoas que compõe a sociedade, seus governantes e o próprio Estado e com isso prescreve a conduta a ser seguida por todos que por ela são atingidos, inclusive os entes que formam uma nação, como a União e os Estados que compõem a federação e um deve respeito ao outro em suas peculiaridade, tudo em respeito a norma jurídica e sua imperatividade.
Assim como deve haver respeito mútuo entre a União e os Estados, a Federação que foi formada deve ser observada, honrada, por ser o patrimônio moral e jurídico que é herdado, não existindo confronto e sim respeito às respectivas autonomias, sem o que aquela aliança formada irá desaparecer, o que provocará a dominação, a subjugação, o que não se pode admitir. Assim, por exemplo, a autonomia Estadual também deve ser observada, cumprida e respeitada, só podendo ser rejeitada se a legislação estadual afrontar a Constituição Federal.
Por essa razão Geraldo Ataliba ensina que na federação o "sistema no qual o poder político é retido pelos estados federados, que se reservam umas tantas faculdades, expressão desse mesmo poder, que é originariamente seu e só parcialmente delegado ao estado federal". E prosseguindo explica: "O raciocínio, que a tal conclusão conduz, é lógico e científico, nada importando a origem histórica, centrípeta ou centrífuga, desta ou daquela federação, argumento que mais tem servido, por seu cunho metajurídico, para embaralhar a discussão e compreensão do tema, do que para elucidá-lo.
Define-se a federação pela associação de estados que, perdendo em favor da união certas faculdades, nem por isso se destituem da qualidade essencial de estados. A mutação qualitativa, que, então, se estabelece, e que justifica a nova qualificação de estados federados, só lhes retira os atributos que os faziam sujeitos do direito das gentes. Nada mais".[12]
Verifica-se que a norma jurídica abarca a todos, ou seja, a sociedade, as pessoas que a compõe e o Estado, sendo que aquela representa o dever ser, isto é, como o homem deve conduzir-se e deve ele realizá-la e caso assim não haja, estará deixando de praticar o ato considerado lícito e praticará um ilícito, pois atuou em sentido contrário aos limites impostos pela norma, sua medida, visto que tendo conhecimento da norma sabe como se deve conduzir e como fazer ou deixar de fazer alguma coisa, contudo essa imperatividade que na norma é encontrada, não se confunde, não se mistura, não tem nenhuma vinculação com a vontade daquele órgão que a criou, onde foi produzida.
Infere-se dessa forma que para a norma jurídica possa alcançar a todos, deverá ela estar a viger. Ensina Tercio Sampaio Ferraz Junior que: “Vigência é, pois, um termo com o qual se demarca o tempo de validade e uma norma. Vigente, portanto, é a norma válida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade já pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os comportamentos prescritos. Vigência exprime, pois, a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir de um dado momento e até a norma seja revogada”.[13]
Tem-se então que a vigência é uma das propriedades da norma jurídica e será considerada como válida se estiver apoiada numa norma superior e desde que tenha sido produzida pelo órgão competente e atendeu aos pressupostos necessários para a formação dela e assim será promulgada legitimamente. Nota-se então que o fundamento da validade da norma é encontrado em outra norma e ira existir independente da vontade daquele que a produziu. É esse o entendimento de Kelsen: “A ‘existência’ de uma norma positiva, a sua vigência, é diferente da existência do ato de vontade de que ela é o sentido objetivo. A norma pode valer (ser vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não existe. Sim, ela só entra mesmo em vigor depois de o ato de vontade, cujo sentido ela constitui, ter deixado de existir. O indivíduo que, com o seu ato intencional dirigido à conduta de outrem, criou uma norma jurídica, não precisa continuar a querer essa conduta para que a norma que constitui o sentido do seu ato valha (seja vigente)”.[14]
Há então uma relação entre a norma inferior e a norma superior, referente ao órgão que a produziu e o processo para tanto instituído, a qual portanto deverá ser obedecida, uma vez que passou a integrar o ordenamento jurídico. E essa norma vigerá até que outra a substitua ou a revogue, podendo também ocorrer que a vigência seja preterida, porque nem sempre há coincidência entre a vigência e a validade, conforme se pode notar pelo contido no art. 1º do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), que assinala a entrada em vigor de lei em todo País 45 dias depois de oficialmente publicada, caso não haja disposição em contrário, sendo ela obrigatória para todos (art. 3º, LICC).
As normas só podem ser revogadas por outras de hierarquia igual ou superior, pois revogar e tornar sem efeito uma norma, ou seja, ela sairá do ordenamento jurídico, não mais existirá por que outra a retirou ou substituiu, mas ainda assim, os fatos por ela alcançados serão tratados por ela, sendo assim cumprida. Revogação é gênero, tendo como espécie a ab-rogação, que seria a supressão total daquela anterior norma jurídica; e a derrogação, que é o ato pelo qual parte da norma jurídica é extirpada. Ensina Caio Mario da Silva Pereira: “Ab-rogada uma lei, desaparece e é inteiramente substituída pela lei revogadora, ou simplesmente se anula, perdendo o vigor de norma jurídica, a partir do momento em que entra em vigor a que a ab-rogou. Derrogada, a lei não fenece, não sai de circulação jurídica, mas é amputada nas partes ou dispositivos atingidos, que apenas estes perdem a obrigatoriedade”.[15]
A validade da norma é alcançada quando foi ela elaborada em observância com todas as demais normas, seguindo critério dessa elaboração existente numa norma superior hierarquicamente. Por conseguinte assim como é exigido da criação da norma, para a revogação dela também é necessário o emprego do mesmo critério de elaboração, onde por ato próprio ficará estabelecida a revogação daquela norma pela nova norma criada. A revogação não retira a validade ou a eficácia da norma, pois ela irá continuar válida e eficaz durante o tempo de vigência dos fatos que a ela se subsumiram e quando não houver mais nenhum caso que nela tenha se enquadrado, terá então sido definitivamente revogada.
E no tocante a saber se a lei revogadora vier a ser revogada se seria restabelecida a lei que originalmente revogada foi, tornando a vigorar, sem a pratica de qualquer outro ato normativo, tal não se dará, porque para que a lei originalmente revogada torne a recuperar a vigência, necessário se faz expressa manifestação do legislador.[16]
Parece claro que com a norma jurídica busca a sociedade, o Estado, a realização, a aplicação, o alcance de valores como a segurança, a liberdade, a ordem, o conhecimento, a saúde, princípios esses que são destinados a cada homem que integra a sociedade, atingindo a existência dela e daquele, bem como se encontrando a razão de ser do Estado. E a criação da norma jurídica está destinada ao próprio homem e deverá conter outro relevante e essencial princípio que é o de justiça, o qual representa a razão de ser, vale dizer, e o fundamento da própria norma, pois só assim encontra legitimidade para viger e também sua eficácia, uma vez que não se pode crer na existência da norma que não contenha a vinculação com esse fim.[17]
Isso é necessário porque não é suficiente proibir o mal e prescrever o bem; é necessário então que o princípio do bem e a aversão do mal estejam na consciência do indivíduo com insofreável entusiasmo, porque semelhante movimentação mental exige grande cuidado, uma vez ser indispensável se conhecer a qualidade da norma a que se vai conduzir a exigência do comportamento e do conhecimento que a mesma contém, pois não se pode relegar valores fundamentais ao menosprezo da iniqüidade e da ignorância, porquanto o sistema jurídico é destinado a todos, e em se admitindo que aqueles valores fossem relegados, a norma estaria a envilecer aqueles princípios.
Portanto, como se percebe, a norma tem por sentido a realização de um determinado valor, o qual, no caso é o da justiça. Com isso nota-se a necessidade da norma jurídica ter eficácia, atingindo todas as pessoas de uma determinada sociedade e conhecer se elas atenderam ou não ao comportamento proposto na norma. Mas parece claro, evidente, que tal norma não poderá ser produzida em desconformidade com os princípios sobre os quais foi a sociedade constituída e construída. E se isso vier a acontecer, haverá uma norma vigente, contudo sem eficácia, visto não representar os fins para os quais a norma deve ser criada e provavelmente não será cumprida, embora seja considerada válida, porquanto ingressou ela no ordenamento jurídico, mas não irá ter eficácia, pois não produzirá efeitos. E não se pode olvidar que mesmo não sendo aplicada essa norma criada em desconformidade com aqueles princípios, não pode a norma ser revogada pelo desuso, nem pelo uso em contrário, nem por haver cessado a razão que a determinara, pois só pode isso se dar quando for retirada do ordenamento jurídico.[18]