8 ATUAÇÃO, APENSAMENTO E SIGILO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
As informações (pedido, eventuais documentos que instruem o pedido, a autorização judicial, as transcrições, o autor circunstanciado e etc.) colhidas com violação da comunicação telefônica sempre estarão, seja na fase investigatória seja durante a ação penal, em autos apartados, a fim de garantir sigilo do procedimento, das gravações e degravações respectivas, sob pena de inutilidade da medida. A autuação em apartado está em consonância com a privacidade e com o segredo de justiça previsto no artigo 1º da Lei n. 9.296/96. A ausência de auto apartado, respeitado o sigilo, segundo o Superior Tribunal de Justiça, enseja nulidade relativa:
A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, artigo10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
CRIMINAL. HC. EXTORSÃO MEDIDANTE SEQÜESTRO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DO CONJUNTO PROBATÓRIO. BUSCA E APREENSÃO. MANDADO. EXISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS DELITOS DE CARÁTER PERMANENTE. FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA.
(...). IV. Tendo sido respeitado o sigilo das diligências, o fato da interceptação não ter operado em autos apartados não induz à nulidade do procedimento se a impetração não logrou êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer prejuízo ao paciente advindo dessa irregularidade. V. Tratando-se de nulidade no Processo Penal, é imprescindível, para o seu reconhecimento, que se faça a indicação do prejuízo causado ao réu, o qual não restou evidenciado no presente caso. (HC 43.234/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2005, DJ 21/11/2005, p. 265).
Durante a colheita da prova o segredo há de ser absoluto frente ao investigado / réu e eventual defensor. Uma vez obtida a prova, urge o levantamento do sigilo interno, em respeito à ampla defesa constitucional e ao contraditório. A publicidade é interna e restrita aos participantes do inquérito ou da ação penal, permanecendo o sigilo para terceiros (o magistrado, ao receber os autos apartados da autoridade policial, deve preservar o segredo externo das diligências, gravações e transcrições). Nesse diapasão, FERNANDES (2007, p. 111) procede que:
Devem ser mantidas em sigilo as diligências, gravações e transcrições (artigo 8º, caput). Isso não significa impossibilidade de acesso do Ministério Público, do indiciado, suspeito, pessoalmente ou por seu advogado, ao material obtido com a operação. O sigilo é necessário em relação a terceiros, as quais podem conter revelações sobre as vidas íntimas dos investigados e de terceiras pessoas, estranhas à relação processual.
Os autos apartados de interceptação telefônica serão apensados imediatamente antes do relatório final do inquérito policial ou imediatamente antes da sentença. No primeiro caso, se réu estiver preso, é possível que a autuação separada seja remetida diretamente ao juiz, pois o inquérito, em regra, tem que estar concluído em 10 dias (Código de Processo Penal, artigo 10). O momento do apensamento tenta preservar, com maior eficácia, o sigilo externo.
É importante alertar que uma coisa é apensar os autos separados, outra bem diferente é o acesso do conteúdo da captação telefônica pelos interessados. Concluída a diligência, deve prevalecer a publicidade interna restrita, ou seja, o acesso do investigado / réu e do defensor ao conteúdo da prova a fim de permitir o contraditório diferido, mesmo sem o apensamento.
A súmula vinculante n. 14 e as decisões do Supremo Tribunal Federal permitem que a defesa tenha acesso a todas as provas já documentadas em procedimento investigatório, incluindo-se a interceptação telefônica:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACESSO DOS ACUSADOS A PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO SIGILOSO. POSSIBILIDADE SOB PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRERROGATIVA QUE SE RESTRINGE AOS ELEMENTOS JÁ DOCUMENTADOS REFERENTES AOS INVESTIGADOS. I - O direito assegurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e que já se encontrem documentados nos autos, não abrange, por óbvio, as informações concernentes à decretação e à realização das diligências investigatórias, mormente as que digam respeito a terceiros eventualmente envolvidos. II - Enunciado da Súmula Vinculante 14 desta Corte. III - Embargos de declaração rejeitados, com concessão da ordem de ofício. (HC 94387 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-03 PP-00679).
EMENTA Habeas corpus. Triplo homicídio qualificado e um tentado. Processo complexo. Excesso de prazo não está caracterizado. Prisão preventiva suficientemente fundamentada (artigo 312 do CPP). Cerceamento de defesa. Inocorrência. Precedentes. (...). 3. Não está caracterizado cerceamento de defesa decorrente da negativa de acesso aos autos suplementares, porque a própria redação da Súmula Vinculante nº 14/STF, prevê que o advogado poderá ter acesso aos autos do procedimento investigatório sigiloso somente após a documentação das diligências realizadas. Ademais, a defesa teve acesso ao procedimento suplementar tão-logo foram encerradas as diligências e encaminhados os documentos ao Magistrado respectivo. (...). (HC 96511, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-07 PP-01223 RTJ VOL-00210-01 PP-00413)
Súmula Vinculante 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Mediante requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, jamais de ofício, seja durante o inquérito policial, seja durante a instrução ou mesmo após esta, o juiz deverá inutilizar, imediata e obrigatoriamente, a gravação, o auto circunstanciado, as transcrições, eventuais testemunhos que não tenham relevância para a obtenção da prova desejada. O artigo 9º da Lei n. 9.296/96 objetiva tutelar o direito a intimidade:
A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO QUALIFICADO, RECEPTAÇÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DETERMINADAS POR JUÍZO DIVERSO DO PROCESSANTE E SEM AUTORIZAÇÃO DESTE POR MEIO DE ALVARÁ. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL QUE INVIABILIZA, NESTE PONTO, A ANÁLISE DO WRIT, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ARGUMENTAÇÃO DE TER SIDO JUNTADO AOS AUTOS APENAS PARTE DA DEGRAVAÇÃO, IMPEDINDO O PACIENTE DE EXERCER SUA AMPLA DEFESA. TRANSCRIÇÃO DAS DEGRAVAÇÕES ENVOLVENDO O PACIENTE. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO, UMA VEZ QUE O RÉU TEVE ACESSO ÀS FITAS MAGNÉTICAS ANTES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E NÃO APRESENTOU QUALQUER IMPUGNAÇÃO OU PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA COMPLEMENTAR. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. (...). 3. O artigo 9o. da Lei 9.296/96 autoriza até mesmo a inutilização, por decisão judicial, da gravação que não interessar ao feito; assim, não configura nulidade a ausência nos autos de todo conteúdo da interceptação telefônica, mormente quando se procura resguardar a intimidade de terceiros que não dizem respeito ao processo. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada. (HC 88.098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 19/12/2008).
Quando o legislador se utilizou da expressão “parte interessada” pretendeu abranger todos os interessados na inutilização do material colhido que não tem qualquer relevância probatória para o desfecho da causa. Não se deve restringir apenas parte em sentido técnico, ou seja, parte num processo regularmente instaurado. Prova disso é que a inutilização pode ocorrer durante o inquérito policial e nessa fase não se fala em parte.
É de suma importância que o acusado e o patrono sejam intimados para se manifestar a respeito do pedido de inutilização formulado pelo Ministério Público, o que impedirá que trechos relevantes para defesa sejam apagados (ampla defesa). Da mesma forma, deve o Ministério Público ser intimado para se pronunciar a respeito da solicitação elaborada pela defesa.
A decisão judicial deve definir com exatidão tudo que será inutilizado a data e à hora, além do local da inutilização, notificando-se todos os interessados. A presença do acusado / investigado ou do representante legal durante o processo de destruição é recomendável diante do princípio da ampla defesa (autodefesa e defesa técnica), mas o legislador a tornou facultativa. Em contraposição, a presença do membro do Ministério Público é obrigatória. É indispensável à lavratura do auto circunstanciado.
Se a destruição da prova obtida por meio da interceptação telefônica for requerida pelo Ministério Público ou pelo acusado, da decisão judicial que deferi-la ou indeferi-la cabe apelação (artigo 593, II, do Código de Processo Penal); caso tenha sido requerido por terceiro, indeferido o pedido, pode terceiro impetrar mandado de segurança.
9 CRIME DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA ILEGAL E QUEBRA DE SEGREDO DE JUSTIÇA
O artigo 10 da Lei n. 9.296/96 criminaliza a interceptação telefônica, informática ou telemática ilegal e a quebra do segredo de justiça. O bem jurídico primordial tutelado é a privacidade (sigilo e liberdade de comunicação), que se faz tanto pela proteção do segredo (contra o conhecimento ilícito do conteúdo da comunicação), como pela proteção de reserva (contra a divulgação abusiva). Dessa forma, evita que as informações pessoais dos interlocutores sejam levadas ao conhecimento de terceiros:
Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
As condutas incriminadas são punidas com pena de reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Consistem em:
a. Realização de interceptação sem autorização judicial: consiste na captação, realizada por terceiro, da comunicação telefônica, de informática ou telemática (objeto material), sem o conhecimento dos interlocutores e sem a devida autorização judicial (requisito normativo). Para a configuração do crime não há necessidade da revelação do teor da conversa, o qual, se ocorrer, será mero exaurimento. A interceptação pode ser realizada de qualquer modo (delito de forma livre). Toda pessoa pode ser sujeito ativo, pois não é exigida nenhuma qualidade especial (crime comum). Os sujeitos passivos são os comunicadores. A autorização judicial, que já deve existir no momento da conduta, configura conduta atípica. O requisito subjetivo é o dolo, direto ou eventual. Inexiste forma culposa. A doutrina diverge se este crime abarcaria também a escuta (violação da comunicação realizada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores). Para GOMES (2010, p. 507), “pode ser que um dos comunicadores saiba da interceptação, mesmo assim, há crime (porque existe ofensa àquele que não tinha conhecimento da ingerência)”. Já AVOLIO (2010, p. 256) defende que “a escuta telefônica – que refoge à disciplina da Lei 9.296.96 – não constituiria a conduta típica prevista no artigo 10 – o novel dispositivo refere-se à interceptação, em sentido estrito...”. Se a escuta for admita como conduta típica, só haverá um sujeito passivo (comunicador que desconhece a captação). O delito se consuma desde o momento em que o agente começa a ter ciência do conteúdo da comunicação alheia (crime de dano. Urge a lesão do bem jurídico tutelado). Restará configurada a tentativa quando o agente não conseguir ter acesso a interação dos interlocutores. ROSSETTO (2009, p. 195) tem entendimento diverso: “A consumação do crime dar-se-á com a interceptação das comunicações telefônica (crime de mera atividade)...”. Para os defensores desta última posição (consuma-se mesmo que o infrator não tenha acesso à conversa), a tentativa só será possível se o terceiro não conseguir realizar a interceptação. Ademais, é a hipótese de crime permanente;
b. Realização de interceptação com objetivos não autorizados em lei: neste caso há autorização judicial para a interceptação da comunicação telefônica, informática ou telemática, mas o autorizado incorre em desvio de finalidade, ou seja, fim diverso a investigação criminal ou instrução processual penal, como por exemplo, a espionagem industrial, infidelidade matrimonial, fins políticos ou partidários, fim de instruir uma ação civil, etc. O juiz também incorrerá nesta conduta se tiver conhecimento de que esta autorizando a interceptação para alcançar objetivos não previstos em lei. AVOLIO (2010, p. 254) discorda desse entendimento ao afirmar que “se o núcleo da conduta é ‘realizar’ (materialmente) a operação, o ato do juiz, ao simplesmente autorizar (juridicamente) a medida, não nos parece revestir-se de tipicidade”. Também incorrerão neste crime a autoridade e o Ministério Público se ocultarem, no requerimento, o verdadeiro fim da captação. Os sujeitos passivos são os comunicadores;
c. Quebrar segredo de justiça: a lei objetiva o sigilo de todo o procedimento da interceptação, desde o momento do requerimento, assim como as diligências, gravações e transcrições (objeto material). Em um primeiro momento, o bem jurídico tutelado é a segurança, que se perfaz com a efetividade da medida, pois a publicidade frustraria a obtenção da prova (sujeito passivo é o Estado). Num segundo momento, a defesa da intimidade dos envolvidos na conversa captada (sujeito passivo são os comunicadores). Só pode ser sujeito ativo quem por sua profissão, função ou cargo venha a ter conhecimento da instauração do incidente de interceptação ou das diligências, gravações e transcrições (crime próprio). Estas pessoas têm o dever de segredo. Não é preciso ser funcionário público para cometê-lo (não é delito funcional). O requisito subjetivo é o dolo, direito ou eventual. Não há forma culposa. O delito se consuma no instante em que o agente faz a revelação da existência do procedimento ou do conteúdo captado a um terceiro, que não conheça o segredo. A tentativa é possível na forma escrita, como por exemplo, a hipótese de a carta com as informações, por motivos alheios, não chegar ao terceiro que desconhece a medida cautelar. Trata-se de crime instantâneo de efeitos permanentes.
Sobre o assunto, destaca-se a lição de ROSSETTO (2009, p. 196):
Em ambas as modalidades, tendo em vista a técnica legislativa utilizada e a inclusão da conjunção ou no tipo penal, conclui-se que o elemento normativo (sem autorização legal) e o elemento subjetivo do injusto (com objetivos não autorizados em lei) são alternativos, afirmando-se o delito com a presença de qualquer deles.
Quanto às “linhas cruzadas”, não tendo o ouvinte fortuito efetivado a captação telefônica, inexiste crime, exceto se, ao perceber o fato, continuar escutando a conversa alheia. Para GOMES (2010, p. 507) não se trata de interceptação, mas quem tomou conhecimento da interação nessas circunstâncias está proibido de divulgar, sob pena de incorrer no crime disposto no artigo 151, parágrafo 1º, inciso II do Código Penal.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a competência para julgar esses crimes, em regra, é da Justiça Estadual, exceto se afetar diretamente bens ou interesses da União, quando a competência será da Justiça Federal:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SUPOSTO DELITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (ARTIGO 10 DA LEI Nº 9.296/96). SUJEITO PASSIVO - PARTICULAR. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A BENS OU INTERESSES DA UNIÃO. Compete à Justiça Estadual Comum julgar e processar suposto delito de interceptação telefônica sem autorização judicial, pois não se evidencia lesão a serviços, bens ou interesses da União ou Entidades Federais. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual, ora Suscitado. (CC 40113/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2004, DJ 01/07/2004, p. 174)
A ação penal é pública incondicionada, pois inexiste lei expressa em sentido contrário, nos termos do artigo 100 do Código Penal.
Por se tratar de neocriminalização (novatio legis incriminadora), o artigo em estudo somente se aplica aos fatos ocorridos a partir de 25 de julho de 1996 (publicação e vigência da lei), nos termos do artigo 11 da Lei n. 9.296/96: “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. As demais disposições regulamentam a interceptação telefônica, nesse caso estamos diante de normas processuais, as quais têm aplicação imediata, nos moldes do artigo 2° do Código de Processo Penal.
O artigo 12 da Lei em estudo dispõe: “Revogam-se as disposições em contrário”. A análise de GOMES (2010, p. 511) é esclarecedora:
Dentre outras possíveis revogações tácitas, cumpre destacar a derrogação de vários dispositivos da Lei. 4.117/62, que regulamentava, inclusive, embora de modo muito inseguro e precariamente, o procedimento da interceptação telefônica. Nessa parte, foi totalmente derrogada, porque agora é a Lei 9.296/96 que disciplina o assunto com exclusividade (artigo 1°). O artigo 56 dessa mesma lei, que introduziu no nosso ordenamento jurídico, como sabemos, o Código Brasileiro de Telecomunicações, também foi parcialmente revogado, principalmente na parte em que punia a captação de comunicação dirigida a terceiro. Esse tema hoje é objeto do artigo 10.