IV – NORMA, ORDENAMENTO E SISTEMA
23. O ordenamento é mais do que a mera soma de suas partes. O ordenamento é mais que um mero ajuntamento de normas. O ordenamento, em seu conjunto, é, também, composto por não-normas e por relações. Mas, ainda assim considerado, não passa de um ordenamento em potência. O ordenamento abstrato é promessa de ordenação material dos conflitos. Não é a efetiva ordenação. O ordenamento, para converter-se em ordenação material de conflitos jurídicos, para converter-se em ordenamento em ato, para atualizar-se, tem de ser posto em contato com os conflitos jurídicos para, a partir deles, ser compreendido. Por isso que, antes de interpretado e aplicado, o ordenamento não passa de promessa, de possibilidade, de potência. Pois as normas não são o que ali se encontra, mas o que resulta da interpretação e da aplicação, o que resulta da concretização.
24. Diferem, portanto, normas e disposições (CANOTILHO, 1999, p. 1129 e seguintes; GRAU, 2002, p. 71 e seguintes; ALEXY, 1993, p. 50 e seguintes; ÁVILA, 2003, p. 22 e seguintes). Há disposições que contêm normas e outras que não as contêm. Assim como há normas que se encontram em disposições e normas que não se encontram em quaisquer disposições. Certa disposição pode conter uma norma ou algumas normas. Como pode não conter nenhuma norma. Certa norma pode se conter em uma disposição ou em algumas disposições. Como pode não se conter em nenhuma. (Idem, ibidem) Se, para ser atual, para ser uma efetiva ordenação material de conflitos jurídicos, o ordenamento tem de possuir normatividade, o ordenamento não pode ser visto, nem mesmo em potência, só como uma soma de disposições desprovidas de normatividade. Igualmente, não pode ser visto como soma apenas de disposições providas de normatividade. A transformação ou não de disposições em normas, isto é, a normatividade, depende do procedimento, da decisão. E a decisão só é tomada tendo em vista o conflito jurídico. Por isso, a normatividade, não se esgotando nas possibilidades das disposições, depende de decisões que se tomam a partir de elementos do ordenamento em potência, parcela do ordenamento efetivo, e do ordenamento em ato, parcialmente constituído. Assim, a norma em ato, elemento do ordenamento efetivo, é a norma de decisão, a norma formulada tendo em vista os conflitos jurídicos e a partir de elementos do sistema jurídico e do mundo vital (MÜLLER, 1996, p. 186 e seguintes e p. 204 e seguintes).
25. Concebida como interpretação e aplicação, como concretização, de e a partir de disposições, providas ou não de normatividade, a norma, parcela do ordenamento, potencial e parcialmente contida em seu repertório, atualizando-se e completando-se no contato com os problemas jurídicos do mundo vital, a norma se apresenta ora como dotada do caráter de regra ora dotada do caráter de princípio (CANOTILHO, 1999, p. 1086 e seguintes; GRAU, 2002, pp. 151-167; ALEXY, 1993, p. 81 e seguintes; ÁVILA, 2003, p. 26 e seguintes). A distinção de regras e princípios pode ser feita tendo em vista elementos materiais e elementos formais, segundo abordagens fracas e segundo abordagens fortes (ROTHENBURG, 1999, p. 15 e seguintes; FARIAS, 2000, p. 25 e seguintes). Pode-se conceber um princípio como sendo uma disposição relativa, isto é, como sendo uma disposição cuja aplicação não é absoluta, cuja incidência pode ser parcial, total ou pode nem ser, tudo de acordo com as circunstâncias (DWORKIN, 1978, p. 24 e seguintes; GRAU, 2002, pp. 151-155; ÁVILA, 2003, pp. 28, 35, 36 e 43; FARIAS, 2000, p. 27 e seguintes). Pode-se, por outro lado, definir princípio como mandado de otimização, como norma que manda otimizar os seus conteúdos (ALEXY, 1993, pp. 86 e 87; GRAU, 2002, pp. 161-164; ÁVILA, 2003, pp. 28-30, 36 e 43; ROTHENBURG, 1999, pp. 16, 24, 32 e seguintes e p. 39 e seguintes; FARIAS, 2000, pp. 29-32). Pode-se, também, definir o princípio como um juízo de concorrência, como uma norma que admite a concorrência das demais de mesma espécie para as mesmas situações (SANCHIS, 1992, p. 51 e seguintes; GRAU, 2002, pp. 165 e 166; FARIAS, 2000, pp. 33 e 34). De outra parte, pode-se dizer que o princípio comporta uma série indefinida de aplicações (GRAU, 2002, pp. 158-160; ROTHENBURG, 1999, p. 19). E, por fim, pode-se dizer que princípio é a norma dotada de capacidade expansiva e convivência conflitual (CANOTILHO, 1999, p. 1087; GRAU, 2002. pp. 160 e 161).
26. À concepção do ordenamento como contendo princípios e que tais princípios sejam normas são levantadas sérias objeções (GRAU, 2002, p. 150 e seguintes). A objeção fundamental é que os princípios são exigíveis não por serem eles mesmos dotados de capacidade normativa, mas porque são aplicados pelo juiz e, assim, se respaldam em uma decisão fundada na força da coisa julgada (Idem, p. 150). À concepção de que há normas, os princípios, que possuem uma tal especificidade que mereçam uma qualificação diversa de outras, as regras, opõem-se fortes objeções (Idem, p. 155 e seguintes). Segundo os críticos, a textura aberta não é característica só dos princípios, mas de todas as normas. Além disso, todas as normas têm a dimensão do peso, não apenas os princípios (Idem, p. 156). À primeira objeção responde-se com a afirmação de que os princípios são encontrados, descobertos, no interior do ordenamento, e, portanto, são normas postas. Não valem por força da coisa julgada, que, em si mesma, consubstancia um princípio de direito, mas porque são normas, integram o ordenamento e em seu interior são descobertos. A decisão, portanto, ao aplicar os princípios, é declaratória e não constitutiva (Idem, p. 151). Responde-se, à segunda objeção, admitindo que a textura aberta não é característica apenas dos princípios e aceitando que todas as normas são dotadas da dimensão do peso. Entretanto, a abertura apresentada pelo texto de um princípio é completamente diversa da abertura apresentada pelo texto de uma regra. Os textos de um e de outra são abertos, como de resto têm de ser todos os textos normativos porque almejam a generalidade e a abstração. Porém, a generalidade e abstração de um princípio são inconfundíveis com a generalidade e abstração de uma regra. Os princípios contêm séries indefinidas de aplicações. As regras, ao contrário, contêm séries definidas (Idem, p. 156 e seguintes). Daqui, também, extrai-se a correção à objeção de que todas as normas são dotadas da dimensão do peso. Aceita tal afirmação, entretanto tal não implica que, em caso de conflito, em certos casos, entre regras, uma prevaleça porque mais importante do que a outra. Uma prevalecerá ou porque a outra não incide, e, assim, permanecerá no ordenamento para os casos em que incida, ou porque é inválida, e assim será afastada do ordenamento em definitivo. Com princípios isso não acontece. Princípios são sempre válidos e permanecem sempre válidos no ordenamento, ainda que afastados daquele caso (Idem, pp. 153, 154 e 156).
27. Outras objeções são, contudo, levantadas. Desta vez, ao próprio conceito de princípio como substancialmente diverso do conceito de regra, as objeções levantadas são de três ordens (ALEXY, 1993, p. 104 e seguintes). Uns objetam que há princípios inválidos e que, portanto, não teria sentido diferençá-los das regras a partir do dizer que os conflitos entre regras se resolvem no plano da validade e entre princípios no plano do valor, pois haveria princípios inválidos (Idem, p. 105). Outros objetam que não se pode dizer que os princípios sejam relativos, pois há princípios absolutos e que, portanto, não ingressariam em qualquer jogo de ponderação, pois teriam de ser forçosamente aplicados (Idem, pp. 105-109). Outros ainda, por fim, objetam que o conceito de princípio possui tal amplitude que termina por se mostrar inútil, abarcando tanto que perderia a operacionalidade (Idem, pp. 109-111). As respostas a tais objeções reafirmam o que no último parágrafo foi dito. Não há princípios que não sejam válidos. Na medida em que integrados ao ordenamento valem todos sem distinção (Idem, p. 105). Incidem ou não, conforme as circunstâncias de cada caso, e precisamente por isso que não há princípio que não seja relativo, relativo aos demais princípios e às regras e às circunstâncias do caso (Idem, p. 106). Por fim, a amplitude de um tal conceito é, exatamente, o que atribui a ele seus méritos. O conceito amplo de princípio, envolvendo tanto direitos individuais quanto bens coletivos, demonstra ser conveniente porque as propriedades lógicas existentes tanto naqueles quanto nestes, mormente no que tange à colisão, justificam um tratamento conjunto (Idem, p. 111).
28. Ao lado de tais objeções quanto à própria idéia de normas que sejam princípios, situam-se críticas quanto às muitas definições de princípios elaboradas ao longo dos anos (ÁVILA, 2003, pp. 31-55). Não procede a afirmação de que o caráter hipotético-condicional das regras não se faz presente nos princípios. Em verdade, a prescrição de comportamentos e a prescrição de conseqüências estão presentes nos princípios assim como nas regras, mas de maneira diversa (Idem, pp. 33-35). Improcedente, também, a afirmação de que, quanto ao modo de aplicação, divirjam os princípios das regras. Nem mesmo as regras têm caráter absoluto e os princípios não desconsideram, de maneira alguma, o concreto e o individual (Idem, pp. 36-42). Quanto à definição de princípio a partir da caracterização e da solução do conflito normativo, a crítica afirma que a ponderação não é método privativo dos princípios e o peso não é dimensão dos princípios, mas das situações; o mandado de otimização e o juízo de concorrência não constituem o núcleo dos princípios, mas se referem ao uso dos princípios (Idem, pp. 43-55). Por isso, conclui-se com o afirmar os princípios como normas diretamente referidas a fins e indiretamente a condutas (Idem, p. 70).
29. Tendo em vista a tríade valor, norma e fato, o princípio estaria imediatamente referido ao valor e mediatamente referido ao fato, enquanto a regra estaria imediatamente referida ao fato e mediatamente referida ao valor. Diferenças, portanto, existem entre princípios e valores, do contrário não se refeririam aqueles a estes (Idem, p. 72). Ocorre que princípios têm um caráter deontológico e valores um caráter axiológico (ALEXY, 1993, p. 147) ou teleológico (HABERMAS, 1997, volume I, pp. 316-317). Os princípios são observados por serem devidos enquanto os valores são observados por serem melhores (ALEXY, 1993, p. 147). Princípios são, portanto, dotados de caráter normativo, dizem o que deve ser feito e não o que seria o melhor a ser feito. Diferenças também existem entre princípios e axiomas, entre princípios e postulados e entre princípios e critérios (ÁVILA, 1999). Como disse, axiomas são fórmulas tidas como verdades auto-evidentes. Princípios, para serem utilizados, dependem da comprovação de sua existência. Assim, não se confundem princípios e axiomas (Idem, ibidem). Também não se confundem princípios e postulados. Postulados são condições de possibilidade de conhecimento de determinado objeto. Ora, nesse sentido, os postulados estão para a ciência do direito, como as normas estão para o direito. Inconfundíveis, pois, princípios com postulados (Idem, ibidem). Também, enfim, princípios não se confundem com critérios. Os critérios não são normas, mas dizem como devem ser aplicadas as normas. Os critérios são, portanto, meta-regras de aplicação de normas; critérios não são as próprias normas. Como princípios são normas, inconfundíveis são, portanto, com os critérios (Idem, ibidem).
V – PRINCÍPIO E SISTEMA
30. A afirmação do ordenamento como sistema e do sistema jurídico como um sistema teleológico-axiológico, isto é, como uma ordem axiológica de princípios gerais, implica na aceitação de que o ordenamento é aberto e móvel, em constante contato com as forças atuantes e nas circunstâncias delineadas no mundo vital e em permanente adaptação aos problemas jurídicos advindos da dinâmica da totalidade da vida. Com tal concepção, francamente contrária à noção de um ordenamento caracterizado como um sistema fechado e imóvel, como um sistema lógico-axiomático, constituído de e a partir de uns poucos axiomas, torna-se fácil a aceitação da contradição entre normas como algo inerente. É só a partir da abertura e do movimento que caracterizam os sistemas jurídicos que se pode conceber a possibilidade de contradição entre normas.
31. Um sistema fechado, ainda que se movimente, movimenta-se segundo seus próprios mecanismos que, por definição, são limitados. Sistemas fechados são, bem por isso, também, sistemas imóveis no limite. Um sistema fechado e imóvel tem de ser, também por definição, tido como completo, pois nada poderá ser utilizado de fora para oferecer as soluções que nele são buscadas. E nada nele se criará, porque não se transforma, imobilizado que está, para oferecer as soluções que de fora não podem ser trazidas. E, assim, além de completo, por definição, um sistema fechado e imóvel, também por definição, tem de ser visto como coeso e coerente. A presença de uma dimensão normativa e de outra procedimental, de elementos normativos e de elementos não-normativos, de elementos normativos caracterizados como princípios e de elementos normativos caracterizados como regras, que só adquirem significação ao passo que sejam concretizados, isto é, interpretados e aplicados, conforme as necessidades e as exigências dos problemas jurídicos, fazem dos ordenamentos o terreno fértil para que a contradição inerente ao mundo vital seja recebida e tratada com mínima perturbação.
32. A contradição nos ordenamentos vistos como sistemas teleológico-axiológicos, abertos e móveis, incompletos, sem coerência e coesão prévias, torna a tarefa de solução de conflitos algo mais do que uma tarefa jurídica propriamente dita. A tarefa de superar conflitos, assim, começa no interior do próprio sistema jurídico para depois se traduzir na busca de superação dos conflitos conforme configurados e desenvolvidos no mundo vital. A contradição inerente ao mundo vital invade o sistema jurídico e se mostra sob a forma de contradição entre normas. Ocorre que as normas variam de espécie e, assim, variam as possibilidades de contradição entre elas (CANOTILHO, 1999, p. 1107; GRAU, 2002, p. 171 e seguintes; ALEXY, 1993, p. 87 e seguintes; SARMENTO, 2002, p. 40). Surgem, assim, duas espécies de contradição: a) conflito entre regras; b) colisão entre princípios (GRAU, 2002, p. 171; ALEXY, 1993, p. 86). A superação dos conflitos entre regras se dá pelo método da exclusão, pois não podem conviver duas regras de igual campo de incidência com concomitante e idêntica validade. São aplicados, para superar ditos conflitos, critérios baseados em razões formais: a) lógicas (âmbito); b) cronológicas (tempo) e c) topológicas (hierarquia) (BOBBIO, 1994, p. 91 e seguintes). A superação das colisões entre princípios se dá pelo método da ponderação, pois não só podem conviver, como, a rigor, convivem, princípios de igual campo de incidência, e que nem por isso deixam de ser válidos. São utilizados, para superar ditas colisões, postulados fundados em razões materiais: a) jurídicas; b) fáticas. (GRAU, 2002, p. 172 e seguintes; ALEXY, 1993, p. 111 e seguintes; SARMENTO, 2002, pp 87-90; FARIAS, 2000, pp. 31 e 32; GUERRA FILHO, 2000, pp. 182 e 183; ÁVILA, 2003, pp. 108-117). A ponderação há de ser feita conforme possibilidades jurídicas e segundo possibilidades fáticas. O postulado fundado em razões materiais de caráter jurídico determina que seja tomado o conjunto de normas e feito um juízo de proporcionalidade para otimizar os conteúdos normativos concorrentes dentro do possível segundo o sistema jurídico (CANOTILHO, 1999, pp. 264 e 265; ALEXY, 1993, p. 112 e seguintes; SARMENTO, 2002, pp 89 e 90; ÁVILA, 2003, pp. 116 e 117). Os postulados fundados em razões materiais de caráter fático determinam que seja tomado o conjunto de fatos e feitos juízos de adequação e de necessidade para maximizar os comandos normativos dentro do possível segundo o mundo vital (CANOTILHO, 1999, p. 265; ALEXY, 1993, p. 113 e seguintes; SARMENTO, 2002, pp. 87-89; ÁVILA, 2003, p. 108 e seguintes e p. 114 e seguintes).
33. À ponderação como método para a superação de contradições entre princípios levantam-se algumas objeções (SARMENTO, 2002, p. 141 e seguintes). A primeira objeção é a de que o método da ponderação, mormente porque utilizado para superação de contradições entre direitos e outros bens, interesses e valores fundamentais, implica em um esvaziamento de referidos direitos, bens, interesses e valores fundamentais (Idem, p. 143 e seguintes). A segunda objeção é a de que o método da ponderação conduz a uma irracionalidade da decisão porque torna o procedimento decisório imprevisível, dependente do arbítrio do juiz (Idem, p. 145 e seguintes). A terceira objeção é a de que a própria utilização do método da ponderação é eivada de ilegitimidade porque transforma o juiz em legislador sem que tenha passado, como este último, pelo crivo democrático (Idem, p. 148 e seguintes). Responde-se à primeira objeção com a afirmação de que o método da ponderação só se formula, precisamente, para evitar que direitos e outros bens, interesses e valores fundamentais sejam, no confronto com outras normas, preteridos e, assim, negados e/ou esvaziados (Idem, p. 145). À segunda objeção responde-se com a afirmação de que o método da ponderação não veta a possibilidade de controle objetivo do procedimento decisório e permite, com o passar do tempo, uma cristalização de certas orientações formadas de acordo com as decisões emitidas (Idem, pp. 146 e 148). E, por fim, para responder à terceira objeção tem-se de aceitar que o método da ponderação é, antes de tudo, imprescindível diante da complexidade dos sistemas sociais contemporâneos (Idem, pp. 150 e 151). E mesmo aceitando que ele possa conduzir à formação de órgãos judicantes autoritários, impermeáveis à legitimação democrática, porque não eleitos, a opção contrária, a opção de defender um completo afastamento das questões constitucionais, essencialmente políticas, das questões jurídicas só faz com que perca o direito, que se fechará nos limites de um sistema aristocrático de uma casta magistral, e perca a política, que mergulhará de vez no caos da insegurança e da imprevisão do mundo vital.