I – INTRODUÇÃO
A medida provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que inseriu o parágrafo único ao artigo 1.º da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, talvez seja a demonstração mais patente de que o governo tem legislado em causa própria, uma vez que o referido dispositivo legal retira do âmbito de proteção da ação civil pública as questões tributárias e ligadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A referida medida provisória afronta diretamente o Estado Social e Democrático de Direito e o princípio da não-taxatividade do objeto de proteção da ação civil pública, sendo, antes de qualquer coisa, inconstitucional e teratológica. Essa é o tema abordado no presente artigo.
II – A AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
O texto original da Constituição Federal de 1988, mais especificamente o artigo 129, inciso III, não previu “reserva de lei restritiva”[1] ao objeto de proteção da ação civil pública, o que seria necessário para lhe autorizar restrições.
Muito pelo contrário, a Constituição concedeu máxima amplitude ao campo de incidência da ação civil pública, conforme se lê da norma de encerramento prevista naquele dispositivo, que diz ser função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
Dessa forma, levando-se em consideração o regime específico dos direitos e garantias fundamentais, aplicável à ação civil pública tendo em vista a sua natureza jurídica, não cabe interpretação restritiva – “interpretação de bloqueio”[2] - ao objeto de proteção desse instrumento de tutela coletiva.
Para Nelson Nery Júnior, Flávia C. Piovesan, Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Gregório Assagra de Almeida, conclusão contrária a supramencionada deve ser rechaçada, haja vista ir de encontro ao processo de evolução das tutelas jurisdicionais coletivas e divorciar-se do espírito do Estado Social e Democrático de Direito[3].
Além disso, há de se levar em consideração o princípio da máxima efetividade, o princípio da unidade da Constituição e o princípio da vedação ou proibição do retrocesso social[4] em sede de direitos e garantias fundamentais. Informam tais princípios, em suma, que se devem dar primazia às soluções hermenêuticas que possibilitem a atualização normativa da Constituição e garantam a maior eficácia e permanência das normas materialmente constitucionais, a exemplo daquela referente à ação civil pública, de modo a impedir que se destruam os avanços conquistados em sede de proteção da dignidade da pessoa humana.
Assim, no que tange aos direitos e garantias fundamentais, tal como a ação civil pública, surge uma fronteira que o legislador não pode ultrapassar, sob pena de inconstitucionalidade, o mais grave vício que uma norma pode ter.
Para Jorge Miranda[5] e José Joaquim Gomes Canotilho[6], nem mesmo uma nova Constituição poderia retroceder e extinguir direitos e garantias fundamentais, pois, como explicado anteriormente, haveria um núcleo essencial a ser mantido pelo ordenamento jurídico. Nessa linha de raciocínio, a ação civil pública jamais pode ser revogada, apenas mantida ou aperfeiçoada, pois a evolução social que se obteve com a sua instituição não deve ser reduzida.
III – A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 1.º DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Como visto no tópico anterior, é materialmente inconstitucional o parágrafo único do artigo 1.º da Lei 7.347/1985, inserido pela Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001[7], tendo em vista que reduziu sensivelmente o campo de incidência da ação civil público, restringindo o seu objeto de proteção.
Salta aos olhos que se trata de ato atentatório ao Estado Social e Democrático de Direito, uma vez que o governo legislou em causa própria e vedou o uso da ação civil pública para “para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”[8].
Assim, a situação de ingovernabilidade torna-se cada vez mais intensa e grave, qualificada pela inconstitucionalidade, “doença que acomete a própria legitimidade, mina as forças da Constituição, esmorece o poder de reforma, conduz ao capítulo final o processo desagregativo que antecede o colapso e a morte das instituições”[9].
Nesse sentido, afirmou Gregório Assagra de Almeida:
Reacionária e flagrantemente inconstitucional é a Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, publicada no DOU aos 27 de agosto de 2001, ao acrescentar, por força de seu artigo 6.º, o parágrafo único ao art. 1.º da Lei n. 7.347/85, com a seguinte redação: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.” O Governo Federal, neste caso, como em outros, legislou autoritariamente em causa própria, de sorte a ferir o art. 129, III, da CF, que consagra o princípio da não-taxatividade da ação civil pública, e o art. 5.º, XXXV, também da CF, que consagra o princípio constitucional do direito de ação, quando estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.”[10]
Constata-se, ainda, a inconstitucionalidade da Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, em decorrência de ofensa à previsão contida no artigo 62 da Constituição Federal, o qual submete o emprego de medidas provisórias aos requisitos de urgência e necessidade. No entanto, tais requisitos não foram atendidos pelo Presidente da República ao editar aquela medida, que nada tem de provisória, uma vez que se converteu em espécie e caricatura do antigo decreto-lei.
Nada tem a medida provisória em comento de “ato que tem força de lei”[11], ou de "norma jurídica com força de lei”[12], pois há muito tempo extrapolou o seu caráter temporário e precário, seja em decorrência das contínuas e sucessivas reedições, seja pela utilização abusiva e atentatória ao Estado Democrático de Direito. O Presidente da República extrapolou os limites da razoabilidade, quando da sua expedição, e reduziu os conceitos de urgência e necessidade a interesse único e exclusivo do Poder Executivo, em flagrante inobservância do interesse público e do princípio da proporcionalidade, aqui, melhor sob a alcunha de princípio da proibição do excesso.
Não se pode deixar de mencionar, também, que não somente o vício de inconstitucionalidade material acomete a Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. Tal medida provisória, diversas vezes renumerada com o intuito de driblar o processo legislativo e sobrepor-se autocraticamente à ação do Poder Legislativo, ofende o artigo 59 da Constituição Federal, cujo parágrafo único remete à lei complementar o encargo de dispor sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. Esse é um dos argumentos levantados pelo Partido dos Trabalhadores – PT, o qual promoveu ação direta de inconstitucionalidade[13] perante o Supremo Tribunal Federal, em 21 de julho de 2000, para retirar do ordenamento jurídico a Medida Provisória 1.984-19, de 29 de junho de 2000, uma das primeiras enumerações da medida supramencionada.
De forma incisiva, o Partido dos Trabalhadores, na petição inicial da supra-referida ação direta, criticou a miscelânea de privilégios odiosos concedidos pelo governo a si mesmo, pugnando não somente pela inconstitucionalidade material, como pela inconstitucionalidade formal daquela medida:
Dessa enumeração resulta clara a infringência, por tratar-se de ato normativo que trata de distintos objetos, de um amplo leque de conteúdos normativos, independentes e distintos, tendo como único ponto de contato, quiçá, em relação a alguns de seus dispositivos, a vinculação ao tema “matéria processual”, seja sob a ótica dos recursos, seja sob a ótica dos efeitos das sentenças, ou, em relação a outros, a afinidade por tratarem da organização ou cargos da Advocacia-Geral da União. Verifica-se, portanto, evidente contrariedade ao parágrafo único do art. 59 da Constituição e aos dispositivos da citada Lei Complementar, elaborada em decorrência de comando constitucional expresso, que também está a revelar a incompatibilidade da Medida Provisória em tela, e em especial do dispositivo inquinado, com o sistema constitucional vigente, ofendendo-se, por conseqüência, a hierarquia das normas jurídicas estabelecida no art. 59 e seu parágrafo único da CF. Razão suficiente para, já num primeiro juízo, considerar-se a inadequação da Medida Provisória para a produção de seus efeitos. Presente, pois, a inconstitucionalidade formal, contrariando o art. 59, parágrafo único da CF, que a redação do art. 18 da Lei Complementar nº 95/98 não afasta, posto que a medida provisória não é norma elaborada mediante processo legislativo regular. O caráter dessa espécie normativa, que emana diretamente da vontade do Chefe do Poder Executivo, não lhe garante a legitimidade, essencial para a produção de efeitos quando presente inexatidão formal, que pressupõe o art. 18 da Lei Complementar nº 95/98. [14]
Cassio Scarpinela Bueno manifestou-se, de modo eloqüente, sobre o parágrafo único do artigo 1.º da Lei da Ação Civil Pública:
É fato, no entanto, que a ação civil pública morreu. Se não morreu toda, morreu um pedaço. Grande e essencial. Morreu a ação civil pública das questões tributárias e das questões previdenciárias. Morreu a ação civil pública que tentou, um dia, realizar as promessas que a Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, ousou fazer também no campo dos direitos sociais. E para que não pairem dúvidas sobre isto, digo que a ação civil pública morreu. E já morreu três vezes, nos últimos três meses. Morreu a ação civil pública que um dia ousou ir contra a voracidade fiscal do Estado e afastar, de uma só vez, toda a ganância tributária imposta à população brasileira. Não àquele que sabe o direito ou àquele que tem dinheiro para pagar tributaristas especializados na invenção de teses e mais teses que têm como premissa que todo tributo criado no Brasil é inconstitucional (e por que ler as leis se são todas inconstitucionais?). Mas àquele humilde que paga tributo e que sequer sabe que, fosse um país sério, não teria que pagar tributo para avaliar fluxos de pagamentos de outros ingressos mal servidos, mal usados e desviados pela corja que, desde sempre, governa ou manipula o Brasil, suas instituições e seus destinos. Nem a CPMF sabe falar a língua do “p”, o que poderia lhe dar alguma identidade nacional. É que seu pê é falso e mentiroso. De provisória nada tem.[15] (grifou-se)
Assiste razão a Cassio Scarpinela Bueno, autor que tem tratado do uso das medidas provisórias para beneficiar única e exclusivamente o governo. Está certo quando diz que a medida em comento prejudica muito mais aquelas pessoas que não têm capacidade econômica para pagar advogados que tenham competência para convencer magistrados da inconstitucionalidade de um tributo.
Escreveu, ainda, em 2000, o supracitado autor:
Quem matou — e de morte matada —, foi uma medida provisória. Destas tantas que andam por aí. Daquelas que, como pesadelos e sonhos ruins, vêm de vez em quando para nos assombrar. E o que é pior. É medida provisória. Para matar mesmo — porque assim se decidiu — tem que matar todo o mês. Senão não mata. (...) Uma de suas últimas mortes se deu num domingo, dia 30 de julho de 2000. (...) Uma edição extra de Diário Oficial da União, repleta de medidas provisórias. Todas misturadas, umas com as outras, tratando de muitos e muitos temas, outras tantas variações; disparando tiros para todos os lados sem qualquer constrangimento. Mais de cinqüenta páginas de textos normativos que, por definição, entram em vigor no dia de sua publicação. Foi aí que um dia que a ação civil pública morreu mais recentemente. E ninguém viu ou quis ver. E ninguém deu conta ou não quis dar. Está morta. E ainda tão jovem. A alcunha da assassina? Medida Provisória n. 1.984, dígito 20, de 28 de julho de 2000, dígito 21 de 28 de agosto de 2000 e assim por diante. Até quando? (grifou-se)
Cássio Scarpinela Bueno citou a Medida Provisória 1.984-20, de 28 de julho de 2000, porque à época esta era a numeração da Medida que inseriu o parágrafo único ao artigo 1.º da Lei da Ação Civil Pública.
No ponto, Mauro Cappelletti[16] destacou que a atividade legislativa exorbitante é própria do Big Government – Governo Gigante - , em que ocorreu descontrolado crescimento das funções executiva e legislativa e, por conseqüência, fez-se urgente a adequação da função jurisdicional à nova realidade, de tal modo a se firmar o Judiciário como gigantesco terceiro poder, medida necessária para efetuar o contrapeso àqueles poderes políticos.
A tutela jurisdicional coletiva e o controle de constitucionalidade, neste contexto, ganham ainda mais importância, a fim de se resguardar o núcleo essencial da Constituição.
Com relação a este assunto, ressaltou José Alfredo de Oliveira Baracho:
O Processo Constitucional, através da jurisdição constitucional da liberdade, não poderá estar a serviço de uma ordem jurídica liberal, que consagra normas de conteúdo ideológico individualista. (...) O Processo Constitucional deve ser um instrumento eficaz para fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar os direitos individuais e coletivos, quando lesados, através de qualquer fonte, seja ela do próprio poder, dos indivíduos, grupos ou mesmo de ordem econômica e social inadequada, à realização da dignidade humana. Os Tribunais Constitucionais não têm, apenas, a missão de interpretar e aplicar o direito comum, mas a de antecipar, através de adequado Processo Constitucional, a realização das aspirações da sociedade humana.[17]
Ada Pellegrini Grinover não demorou a expressar a sua irresignação com a atitude governamental em análise, em artigo intitulado “A ação civil pública refém do autoritarismo”:
Alguns anos após a introdução, no Brasil, da tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, passando pela linha evolutiva que levou ao reconhecimento dos direitos individuais homogêneos, o balanço seria francamente positivo, não fossem as investidas autoritárias do governo. (...) Única nota dissonante, nesse cenário, é a atitude do governo, que tem utilizado Medidas Provisórias para inverter a situação, com investidas contra a Ação Civil Pública, tentando diminuir sua eficácia, limitar o acesso à justiça, frustrar o momento associativo, reduzir o papel do Poder Judiciário. O Legislativo, complacente ou desatento, não tem sabido resistir aos ataques, secundando a ação do Governo. A salvação só pode estar nos tribunais, devendo os advogados e o Ministério Público a eles recorrer, alimentando-os com a interpretação adequada das novas normas, a fim de que a resposta jurisdicional reflita as linhas mestras dos processos coletivos e princípios gerais que os regem, que não podem ser involutivos. [18] (grifou-se)
O Congresso Nacional, órgão a quem cabe a apreciação de medidas provisórias e a decisão de conversão ou não em lei, de acordo com o disposto no caput e parágrafo 5.º do artigo 62 da Constituição Federal, ainda não tratou de corrigir esse atentado contra o Estado Social e Democrático de Direito.
É em decorrência desse descaso do Congresso Nacional na apreciação de medidas provisórias que visam a retroceder aos avanços sociais conquistados com o alargamento do objeto de proteção de garantias fundamentais ao acesso à justiça, que foi editada a Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001[19], a qual prevê que o silêncio daquele órgão faz com que àquelas Medidas percam a sua eficácia, não sendo portanto, convertidas em lei.
A Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001, pretende dar um fim aos abusos normativos cometidos pelo governo e a perpetuidade de medidas provisórias. No entanto, as medidas provisórias editadas antes da entrada em vigor dessa Emenda, tal qual ocorre com a Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, permanecem intocáveis até o dia em que medida provisória posterior as revogue expressamente ou até a data em que o Congresso Nacional decida apreciá-las. Em outras palavras, não estão sujeitas ao atual prazo máximo de duração de cento de vinte dias. É o que consta do artigo 2º. da mencionada Emenda:
As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
Em face das abusividades cometidas pelo governo, a Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001, vedou, conforme redação dada ao parágrafo 1º. do artigo 62 da Constituição Federal, a edição de medida provisória:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (grifou-se)
Dessa forma, caso hoje uma medida provisória disponha sobre matéria de direito processual e ofenda os avanços conquistados e consubstanciados em garantias fundamentais ao acesso à justiça, estar-se-á diante não somente de inconstitucionalidade material, como inequivocamente de inconstitucionalidade formal.
De fato, há de se reconhecer a grande importância dessa Emenda Constitucional, que, entretanto, não surte quaisquer efeitos em relação à Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001.
Resta, nesse caso, contar com a atuação de magistrados, os quais não devem rejeitar ações coletivas que tenham pretensões transindividuais ligadas a “tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”, uma vez que a todos eles foi conferido o poder de controle difuso da constitucionalidade.
Percebe-se que quando o governo inseriu ao parágrafo único do artigo 1.º da Lei da Ação Civil Pública a expressão “ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”, quis afastar a possibilidade de reparação individual de danos.
Ocorre que, em se tratando de interesses transindividuais, a reparação individual somente é possível no que tange aos direitos individuais homogêneos, tendo em vista que os titulares desses direitos são pessoas determináveis e há divisibilidade individual do objeto.
Assim, mesmo se algum incauto entenda pela constitucionalidade daquele dispositivo legal, certo é que, por interpretação lógica, este não se aplica aos direitos difusos e coletivos em sentido estrito. Isso porque, em relação a estes últimos há indivisibilidade individual do objeto e, quanto aos primeiros, indeterminação dos sujeitos titulares, o que não se coaduna à possibilidade de reparação individual.
A letra inserida ao parágrafo único do artigo 1.º da Lei da Ação Civil Pública revela que o governo quis evitar o acesso coletivo à justiça que permite, com uma só investida jurisdicional, haver reconhecido o direito de várias pessoas afetadas por seus atos.
Não quis o governo “tirar do anonimato o indivíduo e transformá-lo em cidadão”[20]. Pretendeu revelar, sem vergonha, que as receitas do Estado dependem da manutenção da ilegalidade e inconstitucionalidade das leis. Mais uma vez, tal como ocorrido no Estado de Bem Estar Social, frustrar as expectativas de justiça, tornar a Constituição do Estado Social e Democrático de Direito, nas palavras clássicas de Ferdinand Lassale, “um pedaço de papel”.
A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 3.º, inciso IV, ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Por sua vez, em seu artigo 5.º, diz que todos “são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Nessa perspectiva, não há como racionalmente entender, o porquê de se permitir que individualmente se possa entrar com uma ação que verse sobre questões tributárias, previdenciárias e ligadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de se vedar a investida jurisdicional coletiva.
Se todos são iguais perante a lei e se é objetivo fundamental a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação, não pode pedido de suspensão[21] de cobrança ilegal de um tributo, em face de mesmos fatos e mesma causa de pedir, ser deferido ou indeferido de forma diversa.