Sumário:1. BREVE HISTÓRICO DA TUTELA DO CONSUMIDOR. 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR.. DIREITO COMPARADO.. Inglaterra.Espanha..Portugal..França..Alemanha..DIREITO BRASILEIRO.3.AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO COMO DESTINATÁRIAS FINAIS DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. 4. A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...VULNERABILIDADE TÉCNICA...VULNERABILIDADE JURÍDICA.VULNERABILIDADE ECONÔMICA..5. AS CLÁUSULAS EXORBITANTES...6. A VENDA CASADA NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS: A LICITAÇÃO CASADA.7. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL..Justiça Comum.Tribunais de Contas..8.CONCLUSÃO.
1 – BREVE HISTÓRICO DA TUTELA DO CONSUMIDOR
Não é raro encontrarmos em textos doutrinários a menção à Revolução Industrial como marco decisivo na história evolutiva do direito do consumidor.
De fato, não há dúvidas de que tenha sido um período histórico importante no que se refere às relações de consumo, verdadeiro divisor de águas nas tratativas consumeristas. Entretanto, parece-nos relevante esclarecer que as relações de consumo datam de épocas bem mais remotas de nossa história.
Marimpietri (2011, p.02) nos ensina que:
“Os primeiros registros datam de 2300 anos antes de Cristo. Nesta época, o Código de Hamurabi, apesar de não ter como escopo a proteção ao consumidor, já regulamentava o comércio, de modo a controlá-lo. Neste diploma legal, já havia a preocupação com a inibição do lucro excessivo, com os vícios redibitórios e desequilíbrio nos contratos”.
Esses ensinamentos são corroborados por Lopes (2006, p.13), que esclarece ainda que:
“Foi no Código de Hamurábi que constou pela primeira vez manifestação sobre dano e sua reparação. Nele, havia a preocupação em dar ao lesado a reparação equivalente ao dano que este sofreu, ou seja, se o agente causava ofensas pessoais à vítima, a reparação se dava de forma idêntica, com ofensas semelhantes. Dentre as regras bastante atuais e que já eram observadas no Código de Hamurábi, merece citação as inerentes a prestação de serviços essenciais: artigo 26 (no tocante a segurança); artigo 219 (no tocante a saúde); artigo 253 (no tocante ao fornecimento de alimentos) e, no artigo 233 (no tocante a proteção do consumidor, mesmo de forma indireta)”.
Servindo como exemplos de proteção consumerista neste diploma legal temos os artigos 233 e 235:
“233º - Se um arquiteto constrói para alguém uma casa e não a leva ao fim, se as paredes são viciosas, o arquiteto deverá à sua custa consolidar as paredes.”
“235º - Se um bateleiro constrói para alguém um barco e não o faz solidamente, se no mesmo ano o barco é expedido e sofre avaria, o bateleiro deverá desfazer o barco e refazê-lo solidamente à sua custa; o barco sólido ele deverá dá-lo ao proprietário.”
No decorrer dos anos, novas leis e codificações que buscavam proteger os consumidores foram surgindo, tais como o Código de Manu, que segundo as palavras de Teixeira disciplinava sanções para casos de adulteração de gêneros alimentícios, e dispositivos legais nos direitos egípcio e romano, entre outros.
Exemplificativamente, estabelecia o Código de Manu, nos artigos 702 e 703, que:
“Art. 702º Por ter misturado mercadorias de má qualidade com outras de boa espécie, por ter furado pedras preciosas e por ter perfurado desastradamente pérolas, deve sofrer a multa no primeiro grau e pagar o dano.”
“Art. 703º Aquele que dá aos compradores pagando o mesmo preço, coisas de qualidade diferentes, umas boas, outras más, e aquele que vende a mesma coisa a preços diferentes, deve, segundo as circunstâncias, pagar a primeira multa ou a multa média.”
Entretanto, foi de fato com a Revolução Industrial que a proteção do consumidor ganhou novos contornos, como bem leciona Bittar (1991, p.09):
“Foi com o desenvolvimento do comércio e a expansão obtida depois com a denominada Revolução Industrial que, alterado profundamente o cenário econômico, começou a manifestar-se o desequilíbrio nas relações de consumo, exacerbado no século atual em função do fenômeno da concentração de grandes capitais, em empresas industriais, bancárias, de seguros, de distribuição de produtos e outras. Polarizou-se, ademais, o conflito no setor das relações entre produtor e consumidor, atraindo-se a atenção do legislador, a nível internacional e nacional, para a edificação do regime próprio e sem prejuízo dos mecanismos normais de defesa dos contratantes”.
Mensurando com clareza a importância da Revolução Industrial para a proteção do consumidor, Freitas (2010, p.15) ensina que “o estudo da gênese do direito do consumidor passa obrigatoriamente pela revolução industrial ocorrida na Inglaterra no século XVIII, que teve o condão de expandir significativamente a capacidade de produção de bens e serviços, o que era manual passou a ser realizado por maquinários e em grande escala”.
Ilustrativamente, podemos trazer à baila que a primeira legislação nacional a tratar dos direitos do consumidor foi elaborada em 1910, na Suécia, conforme mencionado por Buarque (2010, p.14).
A despeito dessa proteção inicial do consumidor, o magistral escólio de Cavalieri Filho (2008, p.05) ensina que somente podemos entender pelo surgimento do direito consumerista, entendido este como um microssistema de proteção ao consumidor dotado de normas e princípios próprios, quando da mensagem prolatada pelo então Presidente dos Estados Unidos da América, John Fitzgerald Kennedy, em 1962, encaminhada ao Congresso norte-americano, nos seguintes termos:
“Consumidores, por definição, somos todos nós. Os consumidores são o maior grupo econômico na economia, afetando e sendo afetado por quase todas as decisões econômicas, públicas e privadas (...). Mas são o único grupo importante da economia não eficazmente organizado e cujos posicionamentos quase nunca são ouvidos”.
Freitas (2010, p.21), ao mencionar referida mensagem, esclarece ainda que:
“Nessa mensagem foram elencados direitos básicos dos consumidores relacionados à saúde, segurança, informação, escolha e a de serem ouvidos. O dia 15 de março passou a ser considerado o dia mundial dos direitos dos consumidores. A partir da mensagem do Presidente Kennedy deflagrou-se pelo mundo intenso movimento em favor da defesa do consumidor”.
No Brasil, podemos identificar a existência de regramento consumerista desde as Ordenações Filipinas, vigentes no Brasil entre os anos de 1603 e 1822, e que tipificavam como crime a adulteração do conteúdo ou do peso da mercadoria vendida. Assim dispunha o Título LVIII das Ordenações, com a escrita da época:
“Toda a pessoa, que medir, ou pesar com medidas, ou pezos falsos, se a falsidade que nisso fizer, valer hum marco de prata, morra por isso. E se for de valia de menos do dito marco, seja degradado para sempre para o Brazil”.
Conforme ensina Campos (2004, p.14), citando Roberto Basilone Leite, “naquele período, já havia a rejeição da coisa viciada ou defeituosa, e ações também para reclamar o abatimento do preço da coisa parcialmente perfeita”.
Entretanto, ainda que pincemos dispositivos legais protetivos ao consumidor no Código Civil de 1916, como o art. 1.107, que trata da evicção, e no Código Penal de 1940, que considera crime, nos arts. 272 e 273, a corrupção, falsificação ou alteração de substância alimentícia ou medicinal, a proteção ao consumidor realmente ganhou força na década de 60, com o surgimento das primeiras leis e entidades de proteção ao consumidor.
Dentre essas leis, destaque-se a Lei Delegada nº 4/1962, que dispunha sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo, e o Decreto-Lei nº 422/1969, que criou a Superintendência Nacional de Abastecimento, a SUNAB, responsável, nos termos do art. 7º do Decreto-Lei, pela fixação de preços máximos de taxas, anuidades de estabelecimentos de ensino e ingressos em diversões públicas populares, inclusive cinema.
2 – CONCEITO DE CONSUMIDOR
2.1 – DIREITO COMPARADO
Inicialmente, antes de adentrar nos variados conceitos de consumidor utilizados por diferentes países, insta salientar as percucientes palavras de Ulf Bernitz, citado por Benjamin (1988, p.07), de que “a noção mesma de consumidor, que não possui antecedentes jurídicos, não está presentemente fixada por uma definição aceitável no plano internacional”.
Esse posicionamento também é manifestado por Carlos Ferreira de Almeida, citado por Marco Antônio Zanellato (2007, p.256), que esclarece que:
“A inclusão de definições de consumidor é também freqüente nos textos legislativos. Os seus contornos são muito variáveis, mesmo dentro da mesma ordem jurídica, conforme o instituto a que se aplicam e o âmbito da proteção que visam estabelecer. Alguns sistemas jurídicos dispõem de uma definição genérica, que pode ser residual e supletiva em relação a outras definições legislativas especiais. Nos textos normativos da União Européia, não há uma definição uniforme, mas as semelhanças entre as que constam de algumas directivas encorajam alguns autores a ensaiar um conceito comum e próprio”.
2.1.1 – Inglaterra
Nos ensinamentos de Benjamin (1988, p.15), o termo consumidor foi introduzido na Inglaterra pelo Sale of Goods Act de 1973. Esta lei, entretanto, não definia o consumidor, conceituando apenas a venda de consumo, conceito revogado pelo Unfair Contract Terms Act de 1977.
Este, por sua vez, define o consumidor de maneira indireta, definindo-o através do conceito de contrato de consumo. Nesse sentido, esclarece a lei que o sujeito de um contrato age como consumidor em relação à outra parte se não contrata no curso de comércio, a outra parte contrata no curso de comércio, ou os bens, objeto do contrato, são do tipo supridos ordinariamente para uso ou consumo privado.
2.1.2 – Espanha
Na Espanha, a Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários de 1984 traz duas definições de consumidor, uma positiva e outra negativa.
Estabelece que são consumidores ou usuários as pessoas físicas ou jurídicas que adquirem, utilizam ou desfrutam, como destinatários finais, de bens móveis ou imóveis, produtos, serviços, atividades ou funções, qualquer que seja a natureza, pública ou privada, individual ou coletiva, de quem os produz, facilita, ministra ou expede.
Lado outro, não considera consumidores e usuários quem, sem se constituir em destinatário final, adquire, utiliza ou consome bens ou serviços com o fim de integrá-los em processos de produção, transformação, comercialização ou prestação a terceiros.
2.1.3 – Portugal
A lei de defesa do consumidor de Portugal, Lei 24/96, que introduziu a legislação de defesa do consumidor em Portugal, estabelece no art. 2º item 1, que considera-se consumidor qualquer pessoa que adquirir bens ou serviços prestados como destinatário final, ou seja: na relação produção/consumo este sendo o ultimo desta cadeia, passa a adquirir direitos e proteção de consumidor previsto no referido código.
2.1.4 – França
Analisando o direito consumerista francês, Plínio Lacerda Martins (2001, p.04) ensina que:
“Na França o Code de La Consommation regula as relações de consumo, estabelecendo normas para o equilíbrio entre um profissional e um não profissional. O consumidor francês, caracteriza-se através do ato da compra, provando a capacidade de escolha. O consumidor conhece seus direitos e deveres sabendo usar o ato de comprar adequadamente através dos testes comparativos, gozando ainda, da consciência dos produtos e serviços prestados no campo da saúde e seguros. Apresenta ainda como características, a prevenção contra práticas abusivas”.
Nesse mesmo sentido leciona Marco Antônio Zanellato (2007, p.264), que esclarece, com base nas lições de Wald, que a tese dominante na doutrina francesa é no sentido de vincular a condição de consumidor à situação de um não-profissional que contrata para atender exclusivamente a necessidades pessoais, entendidas como tais as suas e as de sua família.
2.1.5 – Alemanha
Marina Carneiro de Melo (2010, p.21), por sua vez, ensina que no direito consumerista alemão, assim como no direito francês, é considerado consumidor o leigo ou não-profissional que contrata um profissional para a prestação de serviços.
Informa ainda que o critério de destinação final (endverbraucher) foi recusado pelos legisladores alemães sob o argumento de ser pouco prático, posto exigir do fornecedor de bens ou do prestador de serviços saber se a parte com quem contrata será ou não o destinatário final do bem para poder orientar o conteúdo do contrato, preferindo, assim, o critério da profissionalidade da atividade.
De maneira mais palpável, podemos citar que o §13 do Código Civil alemão define o consumidor como qualquer pessoa física que conclui um negócio jurídico, cuja finalidade não tem ligação com sua atividade comercial ou profissional.
2.2 – DIREITO BRASILEIRO
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro define conceitualmente o consumidor em três artigos diferentes.
O conceito padrão, stricto sensu ou standard é estabelecido no art. 2º do CDC, que define o consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Este conceito básico, como bem esclarece Zanellato (2007, p.256), “deve ser sempre observado pelo intérprete e/ou aplicador do Direito no momento da definição da existência da relação de consumo”.
No parágrafo único do art. 2º, temos a primeira das figuras do consumidor por equiparação, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
O art. 17 traz como consumidor equiparado todas as vítimas do evento de consumo, definido por Zanellato (2007, p.260) como “um acidente provocado pelo produto ou serviço defeituoso, do qual resultaram danos a pessoas que não participaram da relação de consumo que teve por objeto o fornecimento desse produto ou serviço com defeito”.
O terceiro consumidor por equiparação vem descrito no art. 29 do CDC, como sendo todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas no Código consumerista.
Quanto a este consumidor por equiparação, Melo (2010, p.13) esclarece ser este uma potencialidade, uma vez que todas as pessoas que estiverem expostas a qualquer prática comercial serão consideradas consumidoras.
Zanellato (2007, 261), por sua vez, critica esta última definição do Código, principalmente por ser demasiadamente genérica, ensejando dificuldades de exegese.
Entretanto, interessa ao presente trabalho a conceituação definida no caput do art. 2º do CDC, especialmente a expressão “destinatário final” e sua aplicabilidade às pessoas jurídicas de direito público.
3 – AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO COMO DESTINATÁRIAS FINAIS DO PRODUTO OU DO SERVIÇO
Dispõe o art. 2º do CDC que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Cumpre-nos aqui esclarecer, brevemente, celeuma referente à possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas.
De fato, ainda que expressamente prevista no CDC, a possibilidade de aplicação da proteção consumerista às pessoas jurídicas não é unânime na doutrina.
As teorias maximalista, finalista e finalista aprofundada disputaram a preferência da doutrina e da jurisprudência.
Para a teoria maximalista, o Código de Defesa do Consumidor é visto de maneira ampla, abrangendo um maior número de relações consumeristas. Assim, consumidor seria aquele destinatário fático da relação, pelo simples fato de adquirir ou utilizar produto ou serviço.
A teoria finalista avança mais no tema, e define o consumidor em um âmbito subjetivo, diferentemente do âmbito objetivo da teoria maximalista, conceituando-o como aquele que adquire bens ou serviços como destinatário fático e econômico, na precisa lição de Melo (2010, p.26). Esclarece referida autora que “este destinatário final deve ser o último da escala de produção, não podendo utilizar tal aquisição a fim de viabilizar qualquer outra atividade econômica”.
Nos últimos anos, entretanto, vem ganhando força a teoria do finalismo aprofundado, ou teoria finalista mitigada que é uma evolução da teoria do finalismo, e que agrega à finalidade protetiva da norma, exigida nesta, o conceito de vulnerabilidade do consumidor na relação consumerista.
Ao explicar os fundamentos da teoria finalista mitigada, a Min. Nancy Andrighi, ensinou que:
“Em outras palavras, a teoria finalista vem sendo mitigada com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra. Assim, o direito do consumidor pode ser considerado o direito do contratante hipossuficiente à tutela jurídica diferenciada, sendo irrelevante a distinção pessoa física/jurídica para fins de constatação da vulnerabilidade da parte e recebimento da proteção diferenciada”. (Resp. 1132642, rel. Min. Nancy Andrighi, rel. para o Acórdão Min. Massami Uyeda, j.05/08/2010, p.18/11/2010)
Entretanto, conforme se percebe do voto vencedor do Min. Massami Uyeda, no Acórdão suprareferido, o entendimento consolidado da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça é de adoção da teoria finalista pura para a conceituação de consumidor.
Este entendimento foi corroborado pelo Min. Raul Araújo, em Decisão Monocrática prolatada no Conflito de Competência nº 118.106.
Cumpre esclarecer que, a despeito das decisões acima, não nos parece ter sido descartada a aplicação da teoria finalista mitigada, desde que essa aplicação se dê caso a caso, in concreto, conforme nos esclarece a Min. Nancy Andrighi, que em trecho de seu voto-vencido no Resp. nº 1132642 ensina que “no âmbito do STJ, apesar de já reconhecida em diversas oportunidades a vulnerabilidade das pessoas jurídicas para efeitos de aplicação do CDC, a análise tem sido realizada caso a caso, o que não permite extrair uma definição quanto ao fato dessa fragilidade ser ou não genericamente presumida”.
Discorrendo acerca do tema, Melo (2010, p.29) entende que:
“O Superior Tribunal de Justiça tem adotado esta nova linha, utilizando expressamente a equiparação do artigo 29 do CDC, sob o critério finalista e subjetivo, quando se trata de pessoa jurídica que comprova ser vulnerável e atua fora do âmbito de sua especialidade. Exige-se a prova da vulnerabilidade in concreto, como requer a teoria finalista, mas o aprofundamento é visível na medida em que se admite a aplicação das normas do CDC”.
Portanto, concluindo pela possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às pessoas jurídicas, passemos à análise da aplicabilidade do CDC à Administração Pública.