Sumário: Introdução; 1 O princípio da insignificância e os critérios para sua aplicaçãono direito penal; 2 O ilícito penal de descaminho e a possibilidade de incidência do princípio da insignificância;3 O critério objetivo para aferição do princípio da insignificância na conduta de descaminho; 3.1A incidência tributária: histórico dos valores mínimo e as divergências jurisprudenciais; 4 A excludente de tipicidade e a habitualidade da conduta do descaminho; 4.1 O critério subjetivo e a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância – Posicionamento do STJ e STF; 4.2 O comércio de “bugigangas” estrangeiras: por que é protegido pelo princípio da insignificância?; Conclusão; Referências.
Resumo: Este artigo tem como escopo analisar os critérios objetivos e subjetivos adotados por Tribunais ad quem, para aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminhos. Para tanto se verificou a necessidade de conhecer sobre o surgimento deste princípio e realizarestudo sobre a referida conduta criminosa. Coube ainda adentrar no mérito sobre em quais circunstâncias é possível aplicação do princípio.Para tanto, foi analisado a incidência tributária e o modo de calcular os valores que incidiriam como critério objetivo. Diante do exposto, buscou-seaveriguar sobre a habitualidade da conduta, e a possível inércia jurídica pela aplicação do princípio da insignificância no comercio de “bugigangas”.
Palavras-chave: Princípio da insignificância. Delito de descaminho.
INTRODUÇÃO
O Código Penal Brasileiro em seu artigo 334 prever juntamente com o crime de contrabando, o crime de descaminho. A conduta criminosa consiste em “iludir em todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”. Estando os crimes de contrabando e descaminho no mesmo artigo do CPB, estes são facilmente confundidos como sendo um só. PRADO (2006, p. 504) expondo a diferença entre as condutas, expressa que “num enfoque moderno, contrabando passou a denotar a importação e exportação de mercadoria proibida por lei, enquanto o descaminho significa a fraude ao pagamento de tributos aduaneiros”[1].
O crime de descaminho tem sido praticado constantemente na fronteira entre o Brasil e Paraguai. Diante de tal ilícito, o STF vem aplicando o princípio da insignificância. No entanto, parte da doutrina salienta que o critério adotado não seria adequado, uma vez que, o bem jurídico tutelado não é a mercadoria apreendida, mas sim, o interesse arrecadador do Estado. Deste modo, houve por bem, a necessidade de se conhecer quais critérios objetivos e subjetivos vem sendo adotados por tribunais ad quempara aplicação ou não do referido princípio, uma vez que não há disposição legal regulamentando a aplicação do mesmo.
No presente trabalho teremos como objeto de estudo jurisprudências e leis fiscais,as quais têm servido de parâmetro na aplicação do principio da insignificância. Será exposto o histórico destas leis, bem como, a forma como incidem para aplicação do mesmo. A priori coube realizar um breve relato do surgimento do princípio da insignificância. Exporemos ainda,os efeitos na habitualidade conduta de descaminho, além de evidenciar em breve estudo do crime, os seus elementos objetivos e subjetivos.
1 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E OS CRITÉRIOS PARA SUA APLICAÇÃO NO DIREITO PENAL
O surgimento do princípio da insignificância teria ocorrido no Direito Romano quando o pretor escusava-se de dá atenção aos crimes de pequeno valor -minima non curat pretor[2]. Porém esse entendimento não é pacífico. A outra parte da doutrina afirma que o Direito Romano não deixou registro sobre este princípio. LOPES (1997, p. 37) afirma que “o Direito romano foi notadamente desenvolvido sob a ótica do Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo menos do que um princípio, um mero aforismo”[3]. Negando a origem Romana acredita-se que o princípio da insignificância tenha surgido na Europa após a primeira guerra mundial e se intensificado ao término da segunda grande guerra. Surgindo dos inúmeros crimes de roubos de objetos de pequeno valor, recebendo o nome de criminalidade de bagatela[4].
ClausRoxin foi o primeiro a empregar o princípio da insignificância em 1964[5]. Para ele “permite enlamayoría de los tipos excluir desde um princípio daños de poca importância; “daño de la integridade corporal”, “sino solamente uno relevante”, “sólolaacción sexual de una ciertaimportancia”; “laamenaza deve ser sensible para pesar el umbral de la criminalidade”[6]. Há depender da lesão sofrida pelo bem jurídico tutelado, o Direito Penal não teria a obrigação de agir, desta forma, seria desconsiderada a tipicidade da conduta. MIRABETE (2010, p. 113) preleciona que “sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurídico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princípio para excluir do direito penal certas lesões insignificantes”. Entende-se portanto, que o princípio da insignificância objetiva adequar o poder punitivo do Estado ao grau de ofensividade sofrido pelo bem jurídico tutela. Uma vez sendo irrisório o valor do bem, não haveria a necessidade de punição. Estaria de certa forma relacionado com o princípio da intervenção mínima.
Todavia vale ressaltar o entendimento de PRESTES (2003, p. 36) sobre este princípio, o qual entende que“cunhá-lo, com base na patrimonialidade, é amputar uma grande parcela de sua aplicabilidade esvaziando-o quase que por completo.” Logo, o mesmo deve ser analisado conforme o caso concreto. GRECO (2006, p. 64) afirma que o critério para aplicação do referido princípio é muito subjetivo, sendo necessário lidar com o conceito de razoabilidade para chegar a conclusão se é possível ou não a aplicação do mesmo.[7] Destarte é pela intensidade e extensão da lesão produzida no bem jurídico que será possível determinar a insignificância no caso concreto.[8]
Diante da subjetividade que cerca o princípio da insignificância o STF buscou fixar vetores para aplicação do mesmo. No julgamento do habeas corpus n. 84.412/SP, julgado em 19 de outubro de 2004 o STF se pronunciou da seguinte forma:
O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.(HC-84.412/SPRel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, julgado em 19/10/2004, DJ, 19/11/2004)
Analisando os vetores temos;(a) a mínima ofensividade da conduta do agente - o agente não deve usar de violência a exemplo do que ocorre no crime de roubo onde há lesão no bem jurídico e na integridade física da pessoa, não podendo assim ser aplicado o princípio da insignificância[9]; (b) nenhuma periculosidade social da ação - a conduta não pode se mostrar perigosa para a sociedade, como por exemplo fazer disparos de arma de fogo para o alto no intuito de intimidar quem o persiga; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento - relacionado com o principio da adequação social, onde a conduta não deve ser reprovada pelo meio social. A exemplo de reduzido grau de reprovabilidade está o furto de alimento quando a pessoa se encontra em estado de necessidade; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada – trata-se da lesão ao bem jurídico tutelado. A discussão nesse ponto é quanto o valor do bem. Casos em que o bem é bagatela para a vitima, mas não o é para o meio social ou, bagatela para a sociedade, mas não o é para um necessitado.
Quanto ao ultimo vetor utilizado, discute-se sobre a subjetividade que retorna as tomadas de decisões quanto ao valor do bem tutelado. Se o mesmo deve ser analisado conforme a lesão sofrida no patrimônio da vitima ou se deve ser considerado o valor de mercado. Sobre a celeuma o STF expõe:
Por hipótese, poderíamos considerar uma vítima cujo patrimônio se assemelhasse ao de Bill Gates; ocorrendo o furto de um automóvel de propriedade dessa pessoa, não se pode dizer da ocorrência de prejuízo significativo. Entretanto, em face da sociedade, tal conduta não poderia ser tida como um indiferente penal. Portanto, o critério para a utilização da insignificância não deve ser exclusivamente a relação entre o objeto material do delito e o patrimônio da vítima no caso concreto, sob pena de chegarmos a interpretações teratológicas.(HC-84.412/SPRel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, julgado em 19/10/2004, DJ, 19/11/2004).
Em se tratando de objetos que não possuam valor de mercado, porém o valor é emocional que liga a pessoa ao objeto, NUCCI (2003, p. 515) faz a seguinte colocação:
Não se pode conceber seja passível de subtração, penalmente punível, por exemplo, uma caixa de fósforo vazia, desgastada, que a vítima possui somente porque lhe foi dada por uma namorada, no passado, símbolo de um amor antigo. Caso seja subtraída por alguém, cremos que a dor moral causada no ofendido deve ser resolvida na esfera civil, mais jamais na penal, que não se presta a esse tipo de reparação.(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4.ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003)
Por mais que se busque a objetividade nas decisões, não se pode negar a subjetividade do autor do delito. Existem decisões no sentido de negar a aplicação do princípio da proporcionalidade quando há uma conduta reiterada do agente, bem como maus antecedentes em relação a outros delitos[10]. Contrario essa máxima o Desembargador Élcio Pinheirode Castro expressa que “não é acertado utilizar um critério típico do princípio da irrelevância penal do fato (coligado à teoria da pena) na esfera de incidência do princípio da insignificância (que reside na teoria do delito). Essa é a confusão que precisa ser desfeita o mais pronto possível, para que o Direito Penal não seja aplicado incorretamente ou arbitrariamente”[11].
2 O ILÍCITO PENAL DE DESCAMINHO E A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Previsto no titulo XI, capítulo II, artigo 334 do CPB o crime de descaminho está descrito no rol dos crimes que são praticados por particular contra a administração pública em geral. A conduta incide em “iludir em todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”. No mesmo artigo do Código Penal está o crime de contrabando, tal conduta difere da anterior, pois consiste em “importar ou exportar mercadoria proibida”. A doutrina salienta que “o legislador não poderia ter dito contrabando ou descaminho, como se fossem modalidades equivalentes, sendo nitidamente diversas”[12]. Com objetivo de elucidar a distinção entre os dois crimes BITENCOURT (2007, p. 237) preleciona que “o contrabando atenta, teoricamente, contra a moral, saúde, higiene, segurança pública; enquanto que o descaminho viola obrigações aduaneiras (tributos aduaneiros)”.
Em ambos os delitos o sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, assim como o sujeito passivo, em ambos, será o Estado. Quanto ao crime de descaminho a doutrina se divide quanto a ser crime somente comissivo, ou podendo ser praticado também da forma omissiva. BITENCOURT (2001, p. 484), defende que iludir traz a ideia de mascarar a realidade e que poderia ser cometido da forma omissiva quando o agente não toma a iniciativa de expor sua mercadoria tributável. Todavia CAPEZ (2007, p. 519) discordando desta opinião expõe que:
Não basta a entrada ou saída de mercadoria sem o recolhimento do imposto devido, sendo necessário o emprego de algum meio, fraudulento ou não, destinado a iludir, que significa enganar, frustrar, lograr, burlar, não sendo suficiente a mera omissão no recolhimento do tributo. Tivesse a lei empregado o termo elidir, que significa suprimir, aí sim seria suficiente o comportamento omissivo. Não é o caso, conduto, do delito em questão, de modo que o inadimplemento caracteriza o mero débito de natureza fiscal.(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. 4. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2007)
Entendendo-o como crime comissivo, o elemento subjetivo seria o dolo direto, vontade livre e consciente de fraudar o recolhimento de impostos. Já o bem jurídico tutelado seria a administração pública, bem como sua moralidade e probidade administrativa. O objeto material é o não pagamento do imposto devido, por entrada ou saída de mercadorias tributáveis.
Quanto a consumação do crime de descaminho na forma importação, está ocorreria no momento em que há a liberação da mercadoria pela alfandega. Já na forma de exportação, a consumação se daria no momento em que a mercadoria ultrapassasse a fronteira do nosso país.[13] Entende-se ainda que na forma de ocultação, o crime de descaminho é crime permanente ocorrendo a consumação no momento da apreensão das mercadorias[14]. Como crime plurissubsistente admite-se tentativa.
A depender do desvalor da conduta e do resultado, a doutrina e jurisprudência entendem ser possível a aplicação do princípio da insignificância para a conduta de descaminho. Todavia a aplicação do referido princípio não tem incidido sobre o crime de contrabando, a alegação seria a lesão a bens jurídicos diferentes, onde no descaminho a lesão seria apenas no fisco, enquanto no contrabando envolveria a saúde pública, segurança nacional entre outros. Entendimento que pode ser observado nos jugados:
PENAL. CONTRABANDO DE GASOLINA. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. DESCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.672/2008.1A hipótese versada nos autos - importação de gasolina da Venezuela - não é de descaminho, mas de contrabando, não sendo aplicável, in casu, o princípio da insignificância.(ACR 200742000020502, DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, TRF1 - QUARTA TURMA, 30/07/2010).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO (ART. 334, § 3º, C/C ART. 29, AMBOS DO CP). CRIME CONSUMADO. TRANSPORTE AÉREO. PERDA DAS MERCADORIAS. CONSECTÁRIO LEGAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PENA BEM APLICADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO VERIFICADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. (...)4. Inaplicável o princípio da insignificância, vez que a objetividade jurídica do crime de contrabando não está calcada no interesse arrecadador do Fisco, mas no direito da Administração de controlar o ingresso e saída de produtos no território nacional, visando preservar questões correlatas à segurança, saúde, proteção de indústria nacional, dentre outras. (ACR199736000042327, JUIZ FEDERAL NEY BARROS BELLO FILHO (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, 03/08/2007).
3 O CRITÉRIO OBJETIVO PARA AFERIÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA CONDUTA DE DESCAMINHO
O tipo penal do art. 334, no que se refere a conduta de iludir o pagamento de direito ou imposto, não definiu um valor para a caracterização do delito. E para a aplicação do princípio da insignificância, é necessária a definição de um critério que permita identificar no caso concreto a desnecessidade da tipicidade da conduta.
Sendo assim, a doutrina e as jurisprudências são fontes do direito consideradas para o estabelecimento do critério. Para maioria dos autores penalistas pesquisados, como Luiz Regis Prado, Guilherme de Souza Nucci, Julio Fabbrini Mirabete, Alberto Silva Franco, o critério adequado é o considerado pelas jurisprudências, o valor mínimo estabelecido na Lei fiscal vigente, apesar das duras críticas quanto à oscilação dos valores, como se extrai do entendimento de Luiz Regis Prado:
“(...) os tribunais vêm atrelando suas decisões a parâmetros díspares fixados pela oscilante política fiscal e econômica do governo (v.g., ora R$ 5.000,00, ora R$ 10.000,00), utilizados para fins meramente fiscais. Essa postura têm gerado decisões aleatórias e contraditórias, sem nenhum critério técnico-científico-penal”. (PRADO, Luiz. Curso de direito penal brasileiro. vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 516)
Há de se considerar, portanto, mesmo diante do contexto da oscilante política fiscal, como valor mínimo, aquele estabelecido pela Lei fiscal vigente ao caso concreto. A justificativa refere-se ao bem jurídico tutelado, sobretudo, quanto ao sujeito passivo do delito de descaminho, a União, e os demais entes federativos, uma vez que a fraude impede a arrecadação dos devidos tributos por estes.
Embora se conceba doutrinariamente, na parte geral do direito penal, a ideia de que o princípio da insignificância está intimamente relacionado com as questões de fato, o valor irrisório do objeto material, para a incidência deste no delito de descaminho, há uma particularidade. Ressalta o autor Alberto Franco que:
“(...) nas hipóteses de crimes contra a ordem tributária (sonegação fiscal), de facilitação ou de contrabando ou descaminho, em que a objetividade jurídica é a salvaguarda dos interesses do erário público em arrecadar, o conceito de insignificância deve ser aferido segundo particulares critérios, levando em consideração esse interesse”. (FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 4.055)
Destarte, para a aplicação do princípio da insignificância, leva-se em consideração o valor que não acarreta prejuízo ao erário público. Ou seja, o valor que a Lei de fisco vigente considera como dispensável, em relação à suspensão executiva judicial. Esse é o critério objetivo utilizado em detrimento de outros aspectos relevantes ao delito de descaminho, como a habitualidade da conduta, análise realizada no tópico 4 do presente trabalho.
3.1 A incidência tributária: histórico dos valores mínimo e as divergências jurisprudenciais
O critério objetivo utilizado para a aplicação do princípio da insignificância é o valor mínimo estabelecido pela Lei fiscal vigente. Várias disposições legais já disciplinaram o valor mínimo considerado como dispensável ou inexpressivo quanto à lesão ao erário público. Destaca-se a Medida Provisória nº 1.100/95 que considerava o valor igual a 1000 UFIR’s; a Lei nº 9.469/97 com o valor de R$1.000; a Medida Provisória nº 1.973/63 de 2000, com o valor de R$ 2.500,00; a Lei nº 10.522/02, com o mesmo valor da anterior; e, a Lei atual, nº 11.033/04 considerando o valor de R$ 10.000,00.
Em relação aos sucessivos valores já considerados, e a elevação considerável do valor mínimo para R$10.000,00, houve divergência jurisprudencial no sentido de que o TRF, e o STJ não consideraram esse valor como o adequado para a incidência do princípio da insignificância, como expõe a seguinte jurisprudência do TRF 4º Região:
PENAL. ART. 334 DO CP. IMPORTAÇÃO ILEGAL DE CIGARROS. CONTRABANDO E DESCAMINHO. DELITOS SIMILARES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRITÉRIOS. VALOR LIMITE. REITERAÇÃO DA CONDUTA. DANO À SAÚDE PÚBLICA. 1. [...] 3. O limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execuções fiscais, instituído pela Lei 11.033/04, não merece aplicação na esfera criminal, para efeito de reconhecimento do princípio da insignificância, eis que destoante da realidade social. Mantido o parâmetro de R$ 2.500,00 fixado nos precedentes desta Corte. [...] (BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Quarta Seção, HC 2004.04.01.034885-7, Relator p/ Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, DJ 18/05/2005)
O STJ, além de não considerar válido o valor mínimo estabelecido pela Lei nº 11.033/04, fixou que o valor a ser considerado deveria ser de R$100,00, pois é o valor que a Fazenda Pública estabelece para extinção das dívidas fiscais, segundo a Lei n.º 10.522/2002.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO NO ART. 18, § 1.º, DA LEI N.º 10.522/2002. Não é possível utilizar o art. 20 da Lei n.º 10.522/02 como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, e não de causa de extinção de crédito. O melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta é justamente aquele utilizado pela Administração Fazendária para extinguir o débito fiscal, consoante dispõe o art. 18, § 1.º, da Lei n.º 10.522/2002, que determina o cancelamento da dívida tributária igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). [...] (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção, EREsp 966077, Rel. LAURITA VAZ, j. 27/05/2009, DJe 20/08/2009)
Todavia, o STF considera que o valor mínimo deve ser R$10.000,00, pois é o valor que o art. 20 da Lei nº 11.033/04 estabelece para arquivar os autos das execuções ficais de dívidas. Não considerando, portanto, a análise do STJ quanto o valor para a extinção das dívidas ficais. O que prepondera, então, como parâmetro adequado para a incidência ou não do princípio da insignificância deve ser o valor considerado em relação a execução fiscal.
"HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS. DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI N° 10.522/02, ART. 20. IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, na redação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade.3. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma, HC 92438, Rel. Joaquim Barbosa, j. 19/08/2008, DJe-241, 19/12/2008).
Portanto, o posicionamento do STF acaba com as divergências entre os tribunais quanto ao valor mínimo a ser considerado, devendo ser adotado por todos os órgãos jurisdicionais, o valor correspondente a R$ 10.000,00, por força da Súmula vinculante nº 10 do STF. Sendo assim, no caso concreto deve-se levar em consideração esse parâmetro: valor inferior a R$ 10.000,00 aplica-se a excludente de tipicidade; caso contrário, não se aplica. Embora, novamente destaca-se a tendência de decisões automáticas sem considerar particularidades do caso que podem ensejar julgamento diverso do proposto, como será analisado no tópico seguinte.