1. Introdução
Com a modernização do Estado administrativo, dos conceitos relacionados aos seus deveres, em especial na prestação de serviço público adequado e de qualidade, aliado ao princípio do "Estado Bem-Estar", surgiu o princípio da descentralização como hoje o conhecemos.
A descentralização do poder estatal visa facilitar a execução dos objetivos do Estado, para que o mesmo desempenhe suas funções com eficiência técnica, jurídica e financeira, proporcionando aos consumidores dos serviços públicos maior satisfação.
A descentralização, contemporaneamente, não se dá apenas com a criação de autarquias tradicionais ou entidades paraestatais, mas sim com a transferência, pelo Estado, do dever de execução de uma atividade a terceiros estranhos à estrutura da administração pública.
Com este modelo de descentralização, aliado à flexibilização dos monopólios estatais e a redução de barreiras à entrada de capital estrangeiro no país, surgiram grandes grupos econômicos com interesse em explorar atividades que outrora eram de exclusiva função do Estado, como os serviços de telecomunicações e energia.
Sendo os serviços mencionados de responsabilidade, em última análise, do Estado, pois traduzem-se em serviços essenciais ao bem comum, foram criadas, para sua segurança e controle, Agencias Reguladoras cuja função é ditar as normas de condução entre os agentes envolvidos, ou seja, o Poder Público, o prestador dos serviços, e os usuários.
O objetivo deste trabalho é a elaboração de estudo geral sobre as características que envolvem as agências reguladoras no Brasil, tais como sua função e natureza jurídica.
2. A função regulatória
A regulação exercida pelas agências possui papel fundamental no cumprimento das políticas determinadas pelo Estado, sua função é gerencial (técnica) e de controle sobre os entes regulados.
O conceito de regulação, embora controvertido quanto a sua extensão, é único em delimitar como sendo a intervenção estatal junto a setores privados, conjunta ou isoladamente, para impor normas de conduta que visem obriga-los a atingir o bem estar da comunidade.
A função regulatória é essencial para a eficiência do processo de desestatização, pois na maioria das vezes trata-se de processo complexo que são realizados mediante contratos de longo prazo.Isso faz com que ocorram mudanças inesperadas no curso do contrato, que deve ser adaptado a nova realidade mediante o julgamento isento dos princípios que o norteiam.
A ação da regulação varia de acordo com o modelo do Estado que a desenvolve, intervencionista ou regulador, porém deve sempre ter em mente o mercado a ser regulado, os princípios da autonomia e da especialidade, a transição dos monopólios, e principalmente o interesse público.
Portanto, deve sempre ser preservado o objetivo de harmonizar os interesses do consumidor, como preço e qualidade, com os do fornecedor, como a viabilidade econômica de sua atividade comercial, como forma de perpetuar o atendimento aos interesses da sociedade.
Em respeito ao princípio da legalidade, o instrumento regulatório deve ser determinado por Lei, o que se denomina "marco regulatório", que pode ser definido como "o conjunto de regras, orientações, medidas de controle e valoração que possibilitam o exercício do controle social de atividades de serviços públicos, gerido por um ente regulador que deve poder operar todas as medidas e indicações necessárias ao ordenamento do mercado e à gestão eficiente do serviço público concedido, mantendo, entretanto, um grau significativo de flexibilidade que permita a adequação às diferente circunstâncias que se configuram"[1].
Até o início da execução do programa de desestatização, o Brasil contava apenas com regulações o Banco Central do Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e da manutenção de estoques produtivos, tais regulações eram realizadas basicamente com o aumento ou diminuição de impostos para beneficiar este ou aquele setor, com o controle se fusões e incorporações, e com a venda de produtos no mercado intermo para o controle da elevação de seus preços.
Após a instituição do programa, em 1997, foram criadas a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANP (Agência Nacional do Petróleo) e a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), todas elas para a regulação e controle de atividades até então exercidas pelo Estado como monopólio.
A outorga aos entes privados, do direito de explorar atividade essencialmente pública, se deu através da Lei de Concessões dos serviços públicos, que regula a concessão destes serviços até então exercidos pelo Estado.
Tal Lei cuidou de proteger os usuários de tais serviços, assegurando-lhes o direito de receber do poder concedente e da concessionária todas as informações necessárias para a defesa dos interesses individuais e coletivos, o direito de denunciar as irregularidades que venha a tomar conhecimento, e o de formar comissões e conselhos para a fiscalização dos serviços prestados.
As agências reguladoras que são dotadas de autonomia política, financeira, normativa e de gestão, adotaram o modelo de formar conselhos compostos por profissionais altamente especializados em suas áreas, com independência em relação ao Estado, e com poderes de mediação, arbitragem e de traçar diretrizes e normas, com o objetivo de adaptar os contratos de longo prazo realizados a eventuais acontecimentos imprevisíveis no ato de sua lavratura.
A criação das agências especializadas vem ocorrendo nas esferas federais e estaduais, sendo a primeira formada com o objetivo de regular os serviços de rede de larga escala e os de interesse nacional e a segunda competente para regular todos os serviços concedidos ou permitidos pelos estados membros e municípios, para a melhor adaptação às realidades regionais.
A autonomia e independência concedidas às agências reguladoras são fundamentais para que a mesma possa exercer adequadamente suas funções, vez que o maior bem jurídico sob tutela é o interesse comum, não podendo estar sujeita às constantes intempéries políticas.
Assim, deve-se criar mecanismos que possibilitem sua autonomia financeira pela arrecadação de taxas de fiscalização previamente estipuladas nos contratos de concessões, bem como seus membros devem ser brasileiros idôneos e possuir profundo conhecimento técnico e jurídico sobre a atividade regulada.
Contudo, embora as agências reguladoras gozem de autonomia política, estrutural e financeira, alas permanecem sujeitas ao crivo do Poder Judiciário, pois em respeito ao princípio da jurisdição una, todo ente público ou privado que se sentir lesionado em seu direito, ou tê-lo ameaçado, poderá socorrer-se ao judiciário, para que suas alegações e direitos sejam juridicamente apreciados.
Há quem defenda a aplicação de limitações nos moldes ocorridos na Lei de Arbitragem, para o deslinde das demandas entre as concessionárias e entes públicos ou privados, devendo funcionar as agências reguladoras como árbitros incontestes, contudo, tal aplicação arbitral somente pode ser possível, após o amadurecimento das funções regulatórias, para que as agências gerem a confiabilidade necessária a merecer tal poder, tanto ao poder concedente, quanto às concessionárias e consumidores, caso contrário geraria desconfiança que não se pode admitir em relações desse nível.
Em última análise, a função primordial das Agências Reguladoras é compatibilizar a qualidade do serviço prestado com a tarifa a ser paga, tais elementos devem ser equivalentes e atender os anseios da sociedade, equacionando o serviço desejável com o preço que se dispõe a pagar. Tal preço deve ser justo para ser baixo ao consumidor, e garantir adequada taxa de retorno ao capital investido.
3. Natureza jurídica
As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, classificadas como autarquias. Tal natureza é essencial para que desempenhem efetivamente seu papel, que consiste em intervir no domínio econômico e fiscalizar a prestação de serviços públicos, ou seja, deveres específicos do Estado.
Sendo a atividade econômica instrumento para a obtenção do desenvolvimento pelo qual deve haver a criação de emprego, o respeito a dignidade e o bem-estar de todos, o Estado está legitimado para atuar em face da livre iniciativa, quando o interesse coletivo público assim exigir, ou seja, as agências reguladoras executam ações que podem implicar na restrição da liberdade empresarial em prol do interesse coletivo.
Por ter natureza autárquica, com todas as independências estruturais anteriormente explicitadas, as agências reguladoras devem ser constituídas através de lei, e por representar opção discricionária de descentralização de certa função, a mencionada lei é de iniciativa exclusiva do Poder Executivo.
Da mesma forma deve-se proceder em caso de extinção das agências reguladoras, ou seja, por iniciativa do Executivo, o legislativo deve votar a extinção ou não da agência em questão.
Neste caso, caso a extinção de uma agência reguladora implique em transferir para o Estado o dever de regular a matéria até então por ela realizada, o particular que mantinha com a agência extinta contrato de concessão poderá pleitear alterações ou até mesmo sua extinção com base na teoria da imprevisão.
Tal possibilidade de dá, pelo fato de que através do contrato firmado o particular adquiriu o direito de ter política de regulação independente, fato modificado pela extinção da agência e pelo papel regulador exercido doravante pelo Estado.
Com isso, se busca atender o princípio da segurança jurídica, evitando os aumento dos riscos econômicos que causariam a diminuição dos investimentos nos setores de regulação independente, gerando serviços caros e de má qualidade.
4. Competência
Embora muitas agências reguladoras exerçam o papel de poder concedente, estabelecendo as condições de transferência do serviço estatal para a iniciativa privada, sua função básica é exercida posteriormente, regulando, fiscalizando, mediando, e arbitrando os conflitos dentro de suas respectivas áreas de atuação.
Existem, contudo, várias situações de conflito de competência entre os poderes Federal, Estadual e Municipal, bem como entre diversas agências especializadas, que dependerão de intervenção externa para a solução do problema.
Assim, existindo conflito de competência entre agências reguladoras da mesma esfera de poder, da Federação, a solução deve dar-se no exercício do poder hierárquico do administrador. Contudo, se o conflito ocorrer entre entidades de unidades distintas da Federação, o problema deverá ser apresentado ao Supremo Tribunal Federal para a apreciação e a imposição da solução jurídica.
Uma das características mais importantes das agências reguladoras, como anteriormente demonstrado, é o papel da arbitragem nos conflitos oriundos do contrato de concessão.
Não raro, as partes envolvidas em complexos contratos de concessão divergem sobre a interpretação de uma cláusula ou na adaptação do contrato existente a mudanças externas ocorridas, que influenciam o contrato aventado, neste caso a agência reguladora deve intervir impondo a interpretação ou a adaptação que julgar correta.
Contudo, também não raro, as agências reguladoras assumem o papel de poder concedente, hipótese em que torna-se extremamente desconfortável ao investidor que ela atue como parte e julgadora ao mesmo tempo.
A lei de concessões dos serviços públicos prevê a possibilidade de composição acerca de matérias até então controvertidas, que podem ser amigavelmente solucionadas, contudo, são aquelas cuja solução amigável se torna inviável que aqui devemos nos ater.
Embora haja grande discussão acerca da aplicabilidade do arbitramento no âmbito das agências reguladoras, pois a lei de arbitragem exclui de sua abrangência os contratos administrativos, nos parece mais acertado o posicionamento defendido por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que toma como base o voto do Ministro Godoy Ilha, onde se sustenta que restringir o juízo arbitral do Estado, é restringir-lhe sua própria autonomia contratual e sua capacidade de prevenir litígios pela via do pacto de compromisso, o que somente se aceita quando o Estado age como Poder Público, pois somente não se admite a transação quando os direitos são indisponíveis.
Portanto, mesmo no caso onde as agências reguladoras exerçam o papel de poder concedente, é possível o uso da arbitragem, vez que, em última instância, as agências apenas representam poder concedente, que é exercido pelo Estado.
Assim, as controvérsias advindas do contrato de concessão, devem seqüencialmente passar pela mediação, pela conciliação e pela arbitragem, que merece aplicação no direito administrativo.
5. Estrutura
Conforme anteriormente demonstrado, a principal característica das agências reguladoras é a autonomia, que se concretiza pelo mandato fixo de sue dirigentes, que não devem coincidir entre si, pela captação da receita própria, pela isenção das regras salariais do setor público, e pelo período de transição por que devem passar seus dirigentes.
As agências reguladoras são compostas por um conselho diretor, com cinco membros, secretaria executiva, câmaras técnicas especializadas e uma unidade fiscalizadora das relações mantidas entre usuários e concessionários, que deve funcionar como instância superior dos serviços de ouvidoria das concessionárias.
As leis que instituíram as agências reguladoras prescrevem processos singulares para a nomeação de seus dirigentes, processos distintos daqueles expressamente elencados pelo art. 37 da Constituição Federal.
Para a consagração da legitimidade da diretoria das agências, seus membros devem ser indicados pelo Chefe do Poder Executivo, devendo ser aprovados pelo Poder Legislativo, oportunidade em que serão nomeados com mandato fixo.
Questiona-se a validade jurídica do mandato com prazo fixo, sob a alegação de que havendo concurso trata-se de cargo de confiança, sendo demissível ad nutum. Contudo, insurge-se em defesa da constitucionalidade da norma, trazendo o contido no art. 37, I, da Constituição Federal, que prevê acesso aos cargos públicos de todos que preencham os requisitos legais.
Se os requisitos legais são a indicação pelo Chefe do Poder Executivo, a aprovação política pelo Poder Legislativo, a reputação ilibada do profissional, e a notória especialização no setor regulado, não poderá haver perda do cargo, salvo nos casos previstos em lei.
Outros sim, não se tratam, os dirigentes das agências, de agentes administrativos cuja vigência dos outros incisos do art. 37 da Constituição Federal se impõe, mas sim de agentes políticos que se submetem aos critérios definidos em leis, que limita, por conseguinte, a liberdade do administrador na sua exoneração.
A lei mencionada deve ser de iniciativa do Poder Executivo, não podendo ser emendada pelo Legislativo, sob pena de inconstitucionalidade.
Tal lei deve determinar que os dirigentes não mantenham durante o mandato ou sua quarentena, vinculo com o poder concedente, concessionárias ou associação de usuários de bens públicos, devendo ser licenciados sem remuneração, sob pena de ser mantido o vínculo e a potencialidade de interferência da fonte pagadora.
Assim, os dirigentes somente devem perder seus cargos se cometerem falta grave, devidamente apurada em processo administrativo ou judicial, em que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, tal fato se advém da segurança jurídica que deve ser aplicada aos investimentos envolvidos e à autonomia das agências.
Outra possibilidade de extinção dos mandatos dos dirigentes das agências ocorre no caso de sua extinção, pois os mesmos não gozam de direito adquirido para o exercício do cargo para o qual foram nomeados.
Tal garantia de mandato é fundamental para assegurar aos dirigentes das agências a autonomia e independência necessária para lhes permitir julgar com imparcialidade, até mesmo contra interesses políticos ou econômicos, o que configura a essência da política regulatória e fortalece a segurança jurídica dos investimentos.
Nesse diapasão, as agências reguladoras devem ser estruturadas de maneira que, com facilidade, possa adaptar-se às evoluções contínuas do mercado que regula. Seu quadro de funcionários deve ser integrado por poucos servidores altamente qualificados, buscando no mercado, através de contratação de serviços terceirizados, os técnicos necessários para a solução de problemas específicos, podendo manter assim, seu quadro sempre coeso e atualizado.
6. Receita
Outro item fundamental para a garantia da autonomia das agências reguladoras, e a independência financeira, que ocorre através de mecanismo de atribuição de receita, sem que o recurso tenha que passar pelo erário público.
Para atingir tal objetivo, foi instituída taxa de regulação devida pelo concessionário diretamente à agência reguladora competente, taxa esta que tem relação direta com o proveito financeiro obtido com a concessão. Assim, as agências não dependem se verbas orçamentárias para seu custeio.
Tal taxa de regulação trata-se de prestação pecuniária obrigatória, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada, que não constitui sanção por ato ilícito.
Existem entendimentos que a qualificam como tributo, pois tem como base de cálculo a receita auferida pela concessionária, sendo tal base de cálculo típica de impostos e imprópria para a fixação de taxas, e adviria do dever de serem ressarcidos os valores gatos pela administração pública na fiscalização da prestação dos serviços concedidos.
Contudo, entendemos não prevalecer tal entendimento pelo fato de não existir serviço público prestado, que é realizado pelo concessionário, e por não configurar obrigatoriedade pelo exercício do poder de polícia, pois não existe lei determinando tal cobrança.
A taxa de regulação, tem natureza contratual, pois é do contrato de concessão de serviços firmado entre o poder concedente e a concessionária que se origina a cobrança de tal taxa, que é fixada como forma de contrapartida para contratação da concessão.
Trata-se de pagamento contratualmente estipulado, para que o controle dos serviços concedidos seja exercido autonomamente, como determina a legislação, o que é de interesse não somente do poder concedente como também do concessionário, pois assegura a mencionada segurança jurídica dos investimentos.
Oriundas de tais taxas contratuais, as receitas auferidas pelas agências reguladoras constituem fundo gerido com autonomia financeira, não de confundindo com as demais receitas orçamentárias, sendo reconduzido à dotação orçamentária da agência no exercício subsequente, caso não tenha sido totalmente utilizado no exercício em curso.
7. Fiscalização e contratos
As agências reguladoras são autarquias especiais, assim definidas por suas características peculiares, devendo contudo, obedecer a todos os ditames legais impingidos aos entes públicos, como os processos licitatórios e os contratos administrativos.
Assim, as Agências reguladoras estão sujeitas às normas gerais de licitação, tanto para suas atividades fim, como para as instrumentais, sendo em ambos os casos, seus contrato considerados como contratos administrativos regidos pelo direito público.
Como não existe definição precisa de normas gerais de licitação, algumas agências reguladoras adotam procedimento licitatório distinto dos contidos na lei 8.666/93, sem que contudo, se caracterize a inconstitucionalidade do mesmo, pois os princípios gerais mantêm-se respeitados.
Como pessoa jurídica integrante da administração pública, os contratos realizados e o controle financeiro das agências reguladoras ficam a cargo dos Tribunais de Contas competentes, que anualmente devem apreciar os balanços, contratos, e todas as atividades realizadas pelas agências.
Salientamos, que o controle exercido pelos Tribunais de Contas restringem-se à gestão dos recursos financeiros, não podendo ser exercido em nenhuma outra atividade das agências reguladoras.
Os demais atos das agências que não constituam gestão de recursos sofrem o controle externo do Poder Judiciário, quanto a sua legalidade ou abuso, devido ao mencionado controle jurisdicional da administração pública.
Assim, por força do princípio da jurisdição una, as decisões administrativas tomadas pelas agências reguladoras submetem-se a apreciação do judiciário.
Não se deve confundir, contudo, o controle externo exercido pelo Poder Judiciário, com a interferência direta do mencionado Poder nos juízos privativos da entidade legalmente competente para a fiscalização e regulação de setores da economia.
Tal interferência somente deve ocorrer para que se evite atos de ilegalidade exercidos pelas entidades em questão.