Resumo: O presente artigo tratará da Imunidade Patrimonial, prevista nos artigos 181 e 182 do Código Penal Brasileiro, tendo em vista as constantes mudanças sociais e, consequentemente, a modificação e evolução do conceito de família. Este novo conceito ampliou o instituto da família dentro do Direito como um todo, repercutindo tanto em sua esfera civil quanto na esfera penal.
Palavras-Chave: Evolução do Conceito de Família; Novo Conceito de Família; Imunidade Patrimonial.
Sumário: 1. Introdução – 2. A Evolução do Conceito de Família – 3. O Conceito de Família no Direito Pátrio – 4. As Escusas Absolutórias e Imunidades Relativas dos Crimes Contra o Patrimônio – 5. Princípios e Questões Relativas ao Tema – 6. Alargamento do Conceito de Família e as Implicações Geradas das Imunidades dos Crimes Contra o Patrimônio – 7. Conclusão – Referências.
1 INTRODUÇÃO
A família, segundo estudiosos das Ciências Humanas, pode ser considerada a unidade social mais antiga da Humanidade. Isso porque, desde tempos remotos, o Homem vem se organizando em grupos por meio de um ancestral comum ou a partir do matrimônio.
Durante toda a história da Humanidade sempre houve diversos tipos de estruturas familiares. Logo, o conceito de família não é estático, não se fixa no tempo. Muito pelo contrário: a acepção de família é inconstante, mutável, ela é atemporal e territorial.
Deste modo, tal conceito se modifica de acordo com o espaço e com o momento histórico no qual se pontua. Várias são as causas para as diversas concepções de família existentes, nas quais as mais relevantes são as de cunho religioso, cultural e temporal.
Atualmente, com as grandes mudanças sociais, o conceito de família foi ampliado de tal forma que se leva em conta não mais apenas os laços consanguíneos e o parentesco, mas também a afetividade. Assim, viu-se o Direito diante da necessidade de se reorganizar e se adequar ao novo modelo social em todas as searas jurídicas, tais como a cível, penal e previdenciária.
É disso que o presente artigo tratará: da adequação dos artigos 181 e 182 do Código Penal, que tratam do instituto da Imunidade Penal nos Crimes Contra o Patrimônio, ao Novo Conceito de Família.
2. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
As estruturas familiares sofreram as mais variadas modificações no decorrer do tempo. Até chegar ao modelo de família que hoje se conhece (e ainda assim sofre constantes alterações), o conceito de família, bem como as entidades familiares, evoluiu grandemente.
A primeira entidade familiar identificada na história da Humanidade é a que hoje se conhece como família patriarcal, na qual todos os seus membros possuíam obrigações e deveres entre si e eram liderados por um ancestral comum, a saber, o “patriarca” (que era, geralmente, do sexo masculino). Todos aqueles que faziam parte desse tipo de unidade social eram unidos por laços sanguíneos de parentesco e compartilhavam uma mesma identidade cultural e patrimonial. Esses grupos também eram chamados de clãs.
Esses clãs tiveram o seu número de membros dilatado e, consequentemente, houve também uma grande expansão territorial. Os clãs passaram então a se dividir em grupos de acordo com seus descendentes e, assim, deram origem às primeiras tribos. Destaca-se que, ainda nesses grupos, a organização familiar era fundada nas relações de parentesco.
Com o passar do tempo, as sociedades foram se desenvolvendo, tornando-se complexas e, como resultado, as relações sanguíneas se tornaram cada vez mais esparsas. Cita-se então a família romana, que, segundo Fiuza (2000, p. 32), apresentava estrutura monogâmica e patriarcal e era formada apenas pelo casal e seus filhos. Daí a expressão “família natural”: a família em Roma não se dava através de relações de parentesco, mas tão somente através de uma relação jurídica, que era o casamento. Amoldava-se à família romana a entidade familiar grega: ambas eram muito parecidas, daí a constante referência doutrinária à família greco-romana.
A família greco-romana tinha como referencial a classe dominante (patriciado). Assim, e ainda de acordo com Fiuza (2000, p. 30), “cada família patrícia era encabeçada por um pater famílias, ao qual se submetiam todos os demais membros da casa: esposa, filhos, noras e netos, filhas solteiras, clientes e escravos. Exercia funções de pai, esposo, juiz (julgava os membros de sua domus, como presidente do tribunal doméstico, que se reunia perante o lar), administrador (a ele eram prestadas as contas de seus negócios pelos escravos e clientes) e sacerdote (era o responsável pelo culto aos deuses domésticos).”.
Ainda nesse tipo de estrutura familiar, na época romana pré-clássica, vigia a primogenitura: na falta do pater famílias, ocupava o seu lugar o filho primogênito e, na falta deste, adotava-se um. Isso porque a vacância de seu lugar acarretava na interrupção do culto familiar.
Segundo Tânia da Silva Pereira (2000, p.640), a doutrina jurídica considera o Direito Romano como aquele que serviu de base ao Direito Pátrio, uma vez que forneceu ao segundo elementos fundamentais da estrutura familiar, tais como a unidade jurídica, econômica e religiosa, fundadas na autoridade de um chefe.
Enquanto que a família romana era pautada no casamento como instituto jurídico, a Igreja Católica adaptou a família natural e transformou o casamento em uma instituição sacralizada e indissolúvel (Mateus Antônio da Cunha, 2009). Destarte, a família cristã só se constituía através do casamento enquanto ato solene e era formada pelo casal e seus descendentes diretos.
No modelo canônico de família dá-se grande importância ao sexo, vez que era considerado um requisito de validade para a convalidação da união. O fim último do casamento era a procriação e, portanto, a educação da prole, o que justificava a prática sexual. Era o casamento que autorizava e legitimava o sexo. Logo, a relação carnal só era permitida após o casamento e com a finalidade voltada para a procriação.
De tal modo, como bem destacou Tânia da Silva Pereira (2000, p.641) ao citar Wald (1992) em seu artigo, “caracterizou-se o casamento como ato solene, devendo ser precedido de publicidade e só se permitindo a coabitação dos nubentes após terem recebido a benção nupcial”.
É interessante também destacar no Direito Canônico o caráter indissolúvel do casamento, no qual não se considerava a existência ou não de afeto entre os cônjuges. Tal casamento não podia se dissolver por livre pretensão dos casados, mas tão somente pela morte.
Apesar de ainda persistir nos dias atuais, é bem verdade que o modelo de família sustentado pelo Direito Canônico vem perdendo cada vez mais espaço no seio da sociedade moderna. Pautada na Teoria Psicanalítica de Freud, a ideia do indivíduo, enquanto sujeito desejante, tomou grandes proporções.
Freud, no início do século XX, trouxe ao mundo grande contribuição: a existência do inconsciente. A partir dessa revelação, definiu-se o que vem a ser o desejo: é o próprio inconsciente, aquele que só se tem a partir da consciência.
Daí surge a ideia do indivíduo não apenas como sujeito de direito, mas também como sujeito de desejo. Consequentemente, a família enquanto núcleo econômico e reprodutivo perde força e dá lugar às relações de afeto, amor e companheirismo.
Como bem coloca Rodrigo da Cunha Pereira (2000, p. 58), “este sujeito desejante é quem pratica atos jurídicos, faz e desfaz negócios, casa, separa, tem filhos, sofre, tem alegria, enfim, emprega sua energia libidinal nas mais variadas formas do viver”.
Assim, e jogando por terra a acepção de família feita pelo Direito Canônico, sexo, casamento e reprodução já não estão necessariamente interligados. Atualmente é perfeitamente possível a procriação sem o casamento, bem como a prática sexual. E o casamento não é indissolúvel a ponto de só se romper com a morte: ele dura enquanto houver a afetividade entre o casal.
Atualmente, com a Constituição Brasileira de 1988, reflexo da Revolução do Pensamento, é possível pensar em novas formas de família, fato esse que abre novas portas para a concepção do que seja o Direito de Família.
Logo, a entidade familiar nos moldes atuais, para ser considerada família, não depende de laços consanguíneos, tão pouco do casamento. Hoje já se considera família aquele grupo de pessoas unidas pelo afeto, pelo amor e pelo companheirismo.
3. O CONCEITO DE FAMÍLIA NO DIREITO PÁTRIO
Como já explicitado no tópico anterior, o Conceito de Família vem se modificando ao longo do tempo, tanto por motivos religiosos, quanto culturais e costumeiros. Assim, no presente tópico, buscar-se-á fazer uma relação dos diversos conceitos ora vigentes de acordo com o Direito Brasileiro.
Após a Revolução Industrial, com a introdução da mulher no mercado de trabalho, o paradigma familiar sofreu várias alterações. Alterações estas que vêm se acentuando com o passar dos anos. Não existe mais apenas um conceito de família como estabelecia o CC/1916 e o Código Canônico da Igreja Católica. Hodiernamente já são encontrados ordenamentos jurídicos que reconhecem a união entre indivíduos do mesmo sexo como entidade familiar, conferindo-lhe proteção legal adequada.
A própria Constituição da República de 1988 desvinculou o conceito de família do casamento, conforme disposto em seus §§ 3º e 4º do art. 226:
Art. 226 CR/88
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende?se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, 1988)
Ao reconhecer a União Estável e estabelecer expressamente que “é considerada entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, a CR/88 deixou claro que não é necessário o casamento para que se tenha uma entidade familiar.
Levando em consideração os ditames legais, conforme preleciona o §3º do art. 226 supracitado, a união estável somente é permitida entre indivíduos de sexo oposto. De igual forma, o casamento também é instituído como contrato a ser efetivado entre pessoas de sexo oposto, segundo preleciona o art. 1.514 e 1.517 do Código Civil de 2002:
Art. 1.514 O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Art. 1.517 O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo?se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. (BRASIL, 2002)
No entanto, existem precedentes na jurisprudência reconhecendo a união estável homoafetiva e já são ensaiados os primeiros passos em relação ao casamento homoafetivo, conforme se vê no trecho abaixo extraído do Recurso Especial Nº 1.183.378 – RS/STF:
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. [...] Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. [...] Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. [Grifos Nossos] (Supremo Tribunal Federal, 2010)
A decisão supra colacionada cita e reafirma que é perfeitamente possível a união estável homoafetiva, e ainda dá ensejo ao entendimento de que também é possível o casamento homoafetivo.
Diante do exposto e percebendo o alargamento no conceito de família, dar-se-á continuidade ao tema no tocante às implicações de tal conceito na área penal.
4. AS ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS E IMUNIDADES RELATIVAS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO
São previstas no Código Penal Brasileiro, em seus artigos 181 e 182, as imunidades penais de caráter pessoal. Estas imunidades podem ser absolutas ou relativas e relacionam-se aos crimes contra o patrimônio.
Os crimes contra o patrimônio são aqueles que recaem sobre bens passíveis de valor econômico, isto é, são aqueles em que a tutela jurisdicional do Estado resguarda o patrimônio propriamente dito. Para fins de conceituação, Pasquale (2009, p. 442) define o patrimônio como “1 Herança paterna. 2 Bens de família. 3 Quaisquer bens materiais ou morais pertencentes a uma pessoa, instituição ou coletividade.”
Bem verdade é que no âmbito jurídico, em todas as suas searas, o conceito de patrimônio é bastante diversificado. No Direito Penal há controvérsias sobre o que vem a ser o patrimônio: será tão somente bens apreciáveis economicamente ou também aqueles que possuem valor de afeição?
Como bem afirma Nelson Hungria, citado em um artigo elaborado por Alexandre Couto Joppert (2005), "embora a predominante do elemento patrimonial seja seu caráter econômico, o seu valor traduzível em pecúnia, cumpre advertir que, por extensão, também se dizem patrimoniais aquelas coisas que, embora sem valor venal, representam uma utilidade, ainda que simplesmente moral (valor de afeição) para o seu proprietário".
Apesar das grandes polêmicas e controvérsias acerca do que vem a ser o patrimônio, certo é que o presente artigo tão pouco discutirá as suas variadas acepções, pautando-se tão somente naqueles bens passíveis de valoração por parte de seu proprietário ora tutelados pelo Estado.
As escusas absolutórias isentam de pena aquele que comete qualquer dos crimes previstos no capítulo de crimes contra o patrimônio nas situações expressas no art. 181 CPB:
Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. (BRASIL, 1940)
Por outro lado, a imunidade relativa faz com que os crimes praticados nas situações expressas no art. 182 do CPB tornem-se crimes de ação pública condicionada, isto é, o agressor só será penalizado caso a vítima faça uma representação contra ele.
Art. 182. Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. (BRASIL, 1940)
Pela leitura do art. 182 do Código Penal, verifica-se que, sendo um crime de furto praticado em prejuízo do cônjuge desquitado ou judicialmente separado, de irmão, legítimo ou ilegítimo, ou de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita, o autor somente poderá ser penalizado caso a vítima manifeste seu interesse na instauração de um Processo Penal. Deste modo, ela deverá fazer a devida representação para a abertura do inquérito policial.
Assim, se observados os artigos supramencionados, tem-se que em um dos casos o crime não será passível de pena (a imunidade será absoluta), ao passo em que o outro somente se procederá mediante a representação do ofendido (imunidade relativa).
Ressalta-se ainda que, para que estas imunidades sejam válidas, devem ser respeitadas as vedações do art. 183 do CPB.
Art. 183. Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I – se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;
II – ao estranho que participa do crime;
III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (BRASIL, 1940)
5. PRINCÍPIOS E QUESTÕES RELATIVAS AO TEMA
Segundo determina o Princípio da Intervenção Mínima, o Direito Penal tão somente deve incidir sobre aqueles bens mais fundamentais e que não possam encontrar satisfatório amparo nos demais ramos do direito. O Direito Penal consiste na ultima ratio, ou seja, deve ser o último expediente a ser empregado.
Tal princípio serve igualmente como norte para que o legislador possa selecionar os bens que, com o transcorrer do tempo, deixaram de necessitar do abrigo do Direito Penal. Por este motivo, podem ser retirados do ordenamento jurídico os delitos que não refletem mais a necessidade da sociedade.
Pode-se entender, portanto, que o legislador, representante do povo, ao inserir no Código Penal os arts. 181 e 182, entendeu não haver a necessidade de que a proteção de tais bens fosse feita na seara do Direito Penal ou, ainda, que existem bens mais importantes a serem preservados nas situações abarcadas pelo dispositivo. A doutrina enumera diversos motivos para a existência de tais imunidades, que serão explicitados a seguir.
Ao ser praticado um crime no seio familiar, será gerado um menor alarde na sociedade. Tome-se como exemplo um usuário de drogas que furte objetos dentro de sua própria casa para sustentar seu vício. Tal conduta não gera a insegurança subjetiva que geraria se tal usuário furtasse objetos de transeuntes ou de residências de terceiros.
Deste modo, a resposta para a sociedade referente a tal delito deve ser proporcionalmente diminuída ou até mesmo excluída. De igual forma o agente que comete esses crimes em seu meio de convivência familiar automaticamente demonstra menor periculosidade para a sociedade. Ressalte-se que, para que sejam abarcados pelas imunidades previstas, os crimes não podem ser praticados mediante violência ou grave ameaça.
Nas situações do parágrafo anterior, a incriminação do autor e sua consequente prisão seriam mais lesivas à sua família do que o próprio furto efetuado. Entende-se que a destruição que seria causada ao ver seu lar destruído pelo encarceramento de um de seus mais próximos membros seria absurdamente pior para os membros daquela família do que a simples perda de um bem patrimonial. Além disso, deve-se também levar em conta a humilhação pela qual a família passaria e a violação imensa à sua intimidade que, de igual forma, trariam mais danos que benefícios.
Portanto, em tais casos a reprovação dos membros da família sofrida pelo autor (controle social informal) é o suficiente como sanção a tal crime. Evita-se assim a desestruturação completa do ambiente familiar e permite que a família, mantendo-se unida, possa enfrentar as causas ou as consequências do problema.