Resumo: O objetivo deste trabalho é discutir sobre a desnecessidade das penas restritivas de direito quando se é possível aplicar o Princípio da Insignificância e evitar a condenação do agente, para tanto, utilizou-se o método indutivo. Este artigo baseia-se em uma pesquisa bibliográfica e nele constam análises de dados e de jurisprudência, o que deu alicerce às afirmações proferidas. Os movimentos de política criminal Lei e Ordem e Direito Penal Mínimo serviram de contexto para o estudo das penas restritivas de direito e do Princípio da Insignificância. Defende-se o Direito Penal Mínimo e a busca por medidas penais que com ele condizem. Desta forma, o que se defenderá é que as penas restritivas de direito somente sejam aplicadas quando tal aplicação for coerente com os preceitos do Direito Penal Mínimo. Conclui-se necessário que as penas restritivas de direito não sejam impostas, quando, após observado o caso concreto, for possível se aplicar o Princípio da Insignificância.
Palavras-chave: princípio da insignificância; penas restritivas de direito; direito penal mínimo.
INTRODUÇÃO
O Direito Penal é uma importante área do Direito a qual cabe tutelar os bens jurídicos considerados mais valiosos para o meio social, o que faz com que a maneira pela qual um Estado desenvolve e aplica as normas e os princípios penais seja de extrema relevância para a sociedade. Na Legislação brasileira pode-se observar a influência de diversas políticas criminais, dentre as quais se destacarão, no presente estudo, o Movimento Lei e Ordem e o Movimento do Direito Penal Mínimo.
Tais movimentos são opostos entre si, enquanto o Lei e Ordem é a favor da maximização do Direito Penal, o Direito Penal Mínimo busca a menor intervenção possível. Devido a essa oposição, se defenderá um movimento em detrimento do outro, ou seja, o Direito Penal Mínimo será apontado como uma melhor política criminal, pois se acredita que ele é o mais condizente com um Estado Democrático de Direito.
As perspectivas de cada movimento acompanharão todo o desenvolvimento deste artigo que terá como objetos de estudo as penas restritivas de direito e o Princípio da Insignificância. Questionar-se-á a imposição de tais penas em situações em que cabe a aplicação do princípio e consequente não punição do agente devido à ausência de crime, visto que o Princípio da Insignificância incide na tipicidade penal, tornando o fato atípico.
Para tanto, este artigo será dividido em quatro partes. A primeira será dedicada aos movimentos de política criminal, as duas subsequentes tratarão das Penas Restritivas de Direito e do Princípio da Insignificância, respectivamente, e por fim a última parte servirá para tratar mais diretamente do tema “A desnecessidade de algumas penas restritivas de direito pela utilização do Princípio da Insignificância”.
Para o desenvolvimento do presente estudo fez-se necessária a escolha de um método de raciocínio que conduzisse a pesquisa e construísse adequadamente um saber, o método escolhido foi o indutivo. Segundo Lakatos e Marconi (1991, p.47), indução é “[...] um processo mental por intermédio do qual, partindo de dados particulares, suficientemente constatados, infere-se uma verdade geral ou univesal, não contida nas partes examinadas.”
Este artigo foi feito com base na análise de dados, na pesquisa documental e em uma ampla pesquisa bibliográfica na qual se recorreu principalmente à excelente obra “Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal” de Rogério Greco.
O presente estudo possui grande relevância social e jurídica, visto que trata da proteção dos bens jurídicos mais importantes para a sociedade e da maneira como o Estado atua perante esta, além de tratar de penas por meio das quais o indivíduo que cometeu um crime tenha reais possibilidades de se ressocializar.
1 POLÍTICAS CRIMINAIS: MOVIMENTO LEI E ORDEM E DIREITO PENAL MÍNIMO
O Direito Penal brasileiro sofre influência de diversas políticas criminais, sendo que algumas, inclusive, se contrapõem como é o caso de dois importantes movimentos que deixaram suas marcas em nossa Legislação: O Movimento do Direito Penal Mínimo e o Movimento Lei e Ordem.
Zaffaroni (1999, p.132) define Política Criminal como
[...] a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.
Ou seja, as políticas criminais valoram os bens jurídicos e adotam um caminho para tutelá-los.
O Legislador sempre opta por uma maneira de enxergar a função do Direito Penal e o modo como este deve se relacionar com a sociedade e seus bens mais valiosos, isso significa que há várias questões políticas por detrás da formulação das leis e da consolidação de uma área do Direito em determinado Estado. O contexto em que o país está inserido em uma época e as influências externas também são fatores que influenciam o legislador e os aplicadores do Direito no momento em que estes, mesmo involuntariamente, adotam um viés criminológico.
1.1 O MOVIMENTO LEI E ORDEM
O Movimento Lei e Ordem (Law and Order) iniciou-se nos Estados Unidos e ganhou força a partir da década de 70 “como uma reação ao crescimento dos índices de criminalidade” (ALMEIDA, 2002, p.97) no país. Ele foi fortemente difundido pela mídia sensacionalista que influenciou a sociedade a desejar em seu seio uma presença mais marcante do Direito Penal.
Através da transmissão de imagens chocantes, causadoras de repulsa no meio social, a mídia convenceu as pessoas de que
[...] mediante o recrudescimento das penas, a criação de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivíduos não adaptados. (GRECO, 2010, p.12-13).
O governo, ao incorporar medidas típicas deste movimento repressor, transmite à população a sensação de proteção contra toda a violência difundida, na verdade uma pseudo-segurança, pois, segundo Gevan Almeida (2002, p. 98)
Trata-se de um direito penal simbólico, que não resolve o problema da criminalidade e que serve apenas para dar uma satisfação à opinião pública e à imprensa, que, às vezes com razão, outras vezes por puro sensacionalismo, clama por providências da parte do governo [...] [grifo nosso]
O Movimento Lei e Ordem caracteriza-se por defender um Direito Penal Máximo que busca tipificar o maior número de condutas possíveis no intuito de punir todas as ações desviantes, independente da lesividade que estas possuem para a sociedade.
Os adeptos, portanto, do movimento de Lei e Ordem, optando por uma política de aplicação máxima do Direito Penal, entendem que todos os comportamentos desviados, independentemente do grau de importância que se dê a eles, merecem o juízo de censura a ser levado a efeito pelo Direito Penal. (GRECO, 2010, p.17) [grifo nosso]
Esta política criminal é a favor de um Direito Penal repressor e intolerante, por intermédio de tal política a pena é vista como um castigo, sendo ressaltado seu caráter punitivo em detrimento do caráter preventivo defendido por Beccaria[1].
O Movimento Lei e Ordem busca “[...] a criação de novos tipos penais, a intensificação de cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais [...]” (SANTOS, 2003, p.1) Enfim, defende o fortalecimento da máquina repressiva, pois acredita ser o Direito Penal a solução para os conflitos sociais, devendo este ser utilizado como prima ratio.
Assim, resumindo o pensamento de Lei e Ordem, o Direito Penal deve preocupar-se com todo e qualquer bem, não importando o seu valor. Deve ser utilizado como prima ratio, e não como ultima ratio da intervenção do Estado perante os cidadãos, cumprindo um papel de cunho eminentemente educador e repressor, não permitindo que as condutas socialmente intoleráveis, por menor que sejam, deixem de ser reprimidas. (CAPEZ, 2010, p.16)
O reflexo mais marcante desse Movimento de Política Criminal no Brasil encontra-se na Lei dos Crimes Hediondos, que retirou das pessoas processadas ou condenadas “[...] benefícios incorporados ao direito penal, direito processual penal e à execução penal, sem considerar particularidades do caso e da pessoa”. (SANTOS, 2003, p.1)
Gevan Almeida (2002, p.116), em suas considerações sobre tal lei, ressalta o contexto de alta criminalidade em que o Brasil vivia quando de sua promulgação e o papel determinante da mídia ao afirmar que
[...] numa verdadeira concessão ao movimento da law and order , diante da pressão dos meios de comunicação social que clamavam pela adoção de medidas mais severas no combate à crescente onda e crimes violentos, principalmente a extorsão mediante sequestros, deu ensejo a que fosse editada a Lei nº 8.072/90, conhecida como a lei dos crimes hediondos, obra prima de direito penal simbólico, que visa dar uma satisfação à opinião pública, sem contudo, alcançar qualquer resultado prático na redução dos índices de criminalidade.
As medidas adotadas pelo Movimento Lei e Ordem, além de desrespeitarem muitos princípios importantes do Direito Penal, em especial o princípio da intervenção mínima, não atuam na causa da criminalidade, na medida em que, afasta os indivíduos desviantes da sociedade, mas ignora que um dia eles terão que retornar.
1.2 O MOVIMENTO DO DIREITO PENAL MÍNIMO
O Movimento do Direito Penal Mínimo, contrariamente ao Lei e Ordem, objetiva a mínima intervenção do Direito Penal, baseado principalmente no Princípio da Dignidade Humana. Para tal movimento, o Estado deve atuar coercitivamente somente quando necessário, como ultima ratio, quando houver uma grave lesão a um bem jurídico indispensável.
Os adeptos do Direito Penal Mínimo acreditam que o Estado deve servir-se do Direito Penal para proteger apenas os bens mais importantes para a sociedade. O caráter subsidiário do Direito Penal é evidenciado por esse movimento que defende que o Estado deve ocupar-se penalmente tão somente de situações que não puderem ser tratadas por nenhuma outra área do Direito.
A proposta do Movimento pode ser resumida por “Mínima Intervenção com o máximo de garantias”, seu representante mais emblemático é o italiano Luigi Ferrajoli, precursor do chamado Garantismo Penal, uma teoria baseada no direito penal mínimo e cuja principiologia
[...] trata-se das garantias defendidas desde o século XVIII pelo Iluminismo, principalmente na imortal obra de CESARE BONESANA, o Marquês de BECCARIA [...] intitulada Dos Delitos e das Penas [...] e hoje incorporadas entre os direitos e garantias individuais nos textos constitucionais de diversos países. (ALMEIDA, 2002, p.22)
Quanto aos primórdios do Direito Penal Mínimo e seus objetivos
Podemos afirmar que o movimento de política criminal conhecido como DIREITO PENAL MÍNIMO ou GARANTISMO PENAL iniciou-se com o ILUMINISMO e, que, desde então, vem travando uma luta sem trégua no sentido de convencer os legisladores e os executores da lei que o Direito Penal não é um remédio para todos os males da sociedade, devendo, por conseguinte, ser reservado para aqueles casos mais graves e que não possam encontrar uma solução satisfatória recorrendo-se a outros ramos do direito. (ALMEIDA, 2002, p.76)
Este movimento de Política Criminal baseia-se em vários princípios do Direito Penal, além do Princípio da Intervenção Mínima e do Princípio da Dignidade Humana, que já foram mencionados, podem-se listar ainda os princípios: da Insignificância (que será analisado no presente estudo); da Lesividade; da Individualização da pena; da Proporcionalidade, dentre outros.
Fica assim evidente a grande fundamentação principiológica deste Movimento, o que lhe atribui grande respeitabilidade no âmbito Penal. Considera-se que o Direito Penal Mínimo é uma política criminal que, ao defender princípios tão importantes, está de acordo com um Estado Democrático de Direito.
O Direito Penal Mínimo possui adeptos por todo o mundo e tal política criminal possui seus reflexos também na Legislação Brasileira. A Lei 9099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, por exemplo, é um fruto da influência deste movimento no Brasil e pode ser considerada uma medida despenalizadora.
Segundo Gevan Almeida (2002, p.77) para que este movimento alcance seus objetivos, recomenda-se a adoção de diversas medidas (sendo as principais a descriminalização, a descarcerização e a despenalização), dentre elas, a que será ressaltada no presente estudo é a despenalização. É importante ressaltar que tal termo não está relacionado à extinção de todo tipo de pena, mas sim à diminuição das penas privativas de liberdade.
Quanto a este aspecto, nosso sistema penal está cada vez mais em sintonia com os postulados do Direito Penal Mínimo, pois, desde a reforma penal de 1984 (Leis nºs 7.209 e 7.210), além do sursis (suspensão condicional da pena), e do livramento condicional, passou a adotar um arsenal de medidas despenalizadoras, como, por exemplo, as penas substitutivas (restritivas de direitos), os regimes aberto e semi-aberto, a remição da parte da pena pelo trabalho, e, mais recentemente, com o advento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais), vieram a transação penal e a suspensão condicional do processo [...] (ALMEIDA, 2002, p.80-81)
Outra medida despenalizadora que serve para diminuir as penas privativas de liberdade é a inserção no nosso Código Penal das Penas Restritivas de Direito que serão analisadas a seguir.
2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
A falência do sistema prisional é evidente em todo o mundo, em especial no Brasil, onde os presos muitas vezes são submetidos a condições desumanas. O sistema prisional se mostra incapaz de acolher dignamente todas as pessoas que são condenadas à pena privativa de liberdade e também de promover uma desejada ressocialização do preso, que um dia deverá retornar para o convívio social.
É evidente que nos presídios brasileiros muitos direitos fundamentais são violados (não há privação apenas do direito à liberdade), além disso, há a crescente criminalidade que deixou claro ao longo do tempo o fato da pena privativa de liberdade não ser a melhor solução. Sabe-se, contudo, que tal medida é indispensável.
Sabendo-se das mazelas que advêm da simples aplicação da pena de prisão, dos problemas que decorriam do encarceramento, tanto em função das superpopulações e da óbvia ocorrência de promiscuidades e desrespeito aos mais comezinhos princípios de relacionamento humano, como da inexistência de um programa de acompanhamento, aconselhamento, educação e encaminhamento do preso a um novo caminho, ampliou-se, com a Lei 7.209/84, o leque dos tipos de penas aplicáveis no país. (MARTINS, 2005, p.26 - 27)
A Reforma Penal de 1984 trouxe para nossa Legislação as chamadas penas alternativas, penas estas que substituem as privativas de liberdade e evitam o encarceramento daqueles que cometem crimes de médio e menor potencial ofensivo.
O Legislador expôs da seguinte maneira os motivos que justificaram a presença das penas alternativas - que compreendem as penas restritivas de direito e multa - no Código Penal:
Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade. (Lei nº 7.209, 1984)
Estabeleceu-se então, no artigo 32 do Código Penal que as penas aplicáveis no Brasil são: as privativas de liberdade, as restritivas de direito e a multa. As penas restritivas de direitos são: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Tais penas são substitutivas, isso quer dizer que em regra elas são aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade.
A inserção de tais penas no nosso Código configura uma medida despenalizadora pois objetiva diminuir as penas privativas de liberdade em nosso país, além de possuírem um caráter ressocializador e não meramente punitivo, estando em consonância com a teoria do Direito Penal Mínimo e os valores de um Estado Democrático de Direito.
Por conseguinte, a natureza das penas restritivas de direito, sendo uma espécie do gênero “penas alternativas”, é oposta aos preceitos do Lei e Ordem, visto que, “Para os adeptos do Movimento Lei e Ordem, as penas ditas alternativas, que evitam o desnecessário encarceramento do agente que praticou uma infração penal de pouca ou nenhuma importância, estimula o cometimento de outros delitos.” (GRECO, 2010, p.16). Considera-se este argumento sustentado pelos adeptos do Movimento Lei e Ordem infundado e superficial, visto que, o índice de reincidência dos condenados a penas privativas de liberdade é maior do que o dos condenados a penas alternativas.
As penas alternativas, em especial as restritivas de direito, possuem um caráter ressocializador que, ao contrário de estimular o cometimento de outros delitos, ajuda o indivíduo a se adequar à sociedade. Já as penas privativas de liberdade, essas sim, ao serem impostas a indivíduos que cometeram uma infração penal de pouca ou nenhuma importância, podem estimulá-los a cometerem outros delitos após viverem em um ambiente tão degradante e estigmatizante.
2.1 DA NÃO APLICAÇÃO DA PENA
Após se defender o Movimento do Direito Penal Mínimo e logo em seguida se apresentar as penas restritivas de direito como penas condizentes com tal movimento, é possivel concluir a importância de que tais penas sejam amplamente aplicadas. Todavia, esta aplicação não pode ocorrer de maneira indiscriminada como resposta a todos os crimes aparentemente de menor potencial ofensivo.
Se a primeira vista sua ampla aplicação parece ser completamente coerente com os ditames de um Direto Penal Mínimo, se utilizadas indiscriminadamente pode-se estar criando um sistema punitivo paralelo, uma forma de se punir mais, o que é o oposto dos ideais de um Estado Democrático de Direito baseado no Direito Penal Mínimo.
Há que se ressaltar que em algumas situações, quando ocorre uma violação insignificante ao bem jurídico, para se estar de acordo com o Direito Penal Mínimo não se deve punir, pois tal punição estaria se voltando para os ditames do Lei e Ordem.
O que se analisará é que alguns atos formalmente tipificados não são passíveis de punição nem mesmo por meio de penas restritivas de direito, pois há situações em que o ideal seria a não intervenção do Estado. Isso é possível a partir da utilização de um importante princípio do direito penal que se coaduna com a teoria do Direito Penal Mínimo: o Princípio da Insignificância.