3. A nacionalidade brasileira como requisito
O último requisito – que é o objeto do presente trabalho – repousa na necessidade de ser o requerente brasileiro residente no território nacional. O objetivo de tal requisito é impedir que haja o tratamento desigual entre brasileiros residentes no estrangeiro e estrangeiros residentes no Brasil.
A base de tal requisito é o artigo 1º da Lei Orgânica de Assistência Social, que assim dispõe:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
Os defensores de tal posicionamento retiram da leitura deste artigo a nacionalidade como requisito para a concessão do BPC/LOAS, vez que a Assistência Social é, apenas, direito do cidadão brasileiro.
A primeira regulamentação do BPC/LOAS veio com a edição do Decreto nº 1.744, de 1995, que assim dispunha:
Art 4° São também beneficiários os idosos e as pessoas portadoras de deficiência estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que não amparados pelo sistema previdenciário do país de origem.
Ou seja, desde a primeira regulamentação, o estrangeiro residente não poderia receber o BPC/LOAS, a não ser que se naturalizasse, mantivesse residência no Brasil e não estivesse coberto pelo sistema previdenciário do seu país de origem.
A atual redação do artigo 7º, do Decreto nº 6.214, de 2007, que regulamenta atualmente o referido benefício, tem redação similar àquela inicial, e assim preconiza:
Art. 7º É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que comprove domicílio e residência no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)
Ou seja, a regulamentação opta por destinar o BPC/LOAS apenas aos brasileiros – natos ou naturalizados – que residam em território nacional. Os estrangeiros residentes, novamente, foram excluídos da proteção, mesmo que estejam fora do sistema previdenciário de seu país de origem.
A base para tal discrímen é a seletividade e distributividade, que permitiriam ao legislador escolher quais são os beneficiários atingidos e seus requisitos.
Outro argumento trazido é a falta de reciprocidade de proteção aos brasileiros residentes nos países estrangeiros. Assim, se o brasileiro residente em um determinado país estrangeiro não tem direito à proteção assistencial, o estrangeiro nacional de tal país também não poderia ser tutelado pelo nosso sistema nacional de assistência social.
E, como ainda não há tratados internacionais firmados pelo Brasil acerca de cooperação em Assistência Social, não pode haver tal tutela especial, devendo ser pago, apenas, aos nacionais brasileiros que residam neste território.
Se assim não agir, não haveria prévia fonte de custeio total para o benefício, vez que a lei só tutela os nacionais residentes.
Com todo o respeito aos defensores de tal requisito, o mesmo não deve prosperar. Isto porque o estrangeiro residente em território nacional tem autorização para tal e, por isso, deve ser tutelado, não havendo qualquer discriminação. Só assim o sistema de Assistência Social será universal, conforme a seguir se verificará.
4. Incorreção da expressão legal
Conforme já demonstrado, a regulamentação do BPC/LOAS destina a concessão do benefício apenas aos nacionais residentes no território nacional. Isto porque o artigo primeiro da referida Lei afirma que a Assistência Social é direito do cidadão.
Antes de tudo, é imperativo afirmar e fixar de forma peremptória que a Lei contém uma terminologia errada, que não pode ser usada para criar mais restrições.
Isto porque ela afirma ser a Assistência Social um direito do cidadão, usando esta expressão, obviamente, sem a sua conotação jurídica. Talvez quisesse utilizar nacionalidade, mas não o fez. A diferença é bem tratada por MUTA (2007), ao assim dispor:
“A nacionalidade é um vínculo com o Estado, que permite ao indivíduo o exercício de certos direitos, alguns dos quais próprios e exclusivos de tal condição. Embora seja requisito necessário, a nacionalidade não é suficiente para a titularidade de todo e qualquer direito, perante o próprio Estado, como no caso dos direitos políticos. Para o gozo destes, o requisito adicional exigido é a aquisição da cidadania, enquanto condição, atributo ou qualidade, exclusiva do nacional, que o habilita à participação no processo político, na formação do governo e no controle das atividades estatais”. (p. 193)
Ou seja, nacionalidade é vínculo do nacional com o seu Estado Pátrio, o qual gera certos direitos decorrentes de tal condição. Cidadania é um plus à nacionalidade, e permite o gozo de certos direitos políticos.
O mesmo autor discorre sobre a aquisição da cidadania, assim asseverando:
“Tendo como pressuposto a condição de nacional, o indivíduo adquire a cidadania de forma gradual, a partir da idade superior a 16 anos, mediante alistamento eleitoral, que consiste na qualificação e inscrição perante a Justiça Eleitoral para habilitação ao exercício do direito de voto”. (p.194)
Partindo do pressuposto que a LOAS utilizou a terminologia jurídica correta, o nacional brasileiro menor de 16 anos jamais poderia ser objeto de atuação da Assistência Social. Obviamente que tal utilização terminológica está totalmente equivocada, vez que a proteção à infância é um dos objetivos da Assistência Social.
Assim, mais do que evidente que a Lei não quis ser restritiva quando colocou a expressão “cidadão” em seu texto. Interpretar de tal maneira seria, por demais, equivocado, impossibilitando a atuação da Assistência Social a uma grande parcela da população que integra seus objetivos.
Resta saber se o legislador quis utilizar a expressão “cidadão” no sentido de nacional brasileiro, ou se o sentido buscado foi o de tutelar toda e qualquer pessoa residente no território nacional.
A regulamentação optou por trilhar o caminho da nacionalidade brasileira, desde que haja residência fixada no território nacional. Mas este espírito se coaduna com a Assistência Social? Excluir os estrangeiros residentes no território nacional é cumprir a Universalidade de Atendimento da Seguridade Social? Tais indagações que devem ser analisadas para se alcançar a solução ao tema.
5. Situação jurídica do estrangeiro
Antes de tudo, é imperativo diferenciar um estrangeiro irregular e o estrangeiro residente para fins de concessão do BPC/LOAS. Isto porque não é todo e qualquer estrangeiro que pode permanecer no território brasileiro, havendo requisitos para a concessão do visto permanente.
Rezek (1998), ao dispor sobre o ingresso e a permanência de estrangeiros no território nacional, assim se manifesta:
“Diversos são os países que, mediante tratado bilateral ou mero exercício de reciprocidade, dispensam a prévia aposição de um visto – por suas autoridades consulares no exterior – nos passaportes de súditos de nações amigas. O Brasil não requer visto de entrada para os nacionais da maioria dos países da América latina e da Europa ocidental. O ingresso de um estrangeiro com passaporte não visado faz presumir que sua presença no país será temporária: jamais a dispensa do visto poderia interpretar-se como abertura generalizada à imigração”
“...
“A deportação é uma forma de exclusão, do território nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontra após uma entrada irregular – geralmente clandestina -, ou cuja estada tenha-se tornado irregular - quase sempre por excesso de prazo, ou por exercício de trabalho remunerado, no caso do turista.” (p. 194/196).
Ora, não é porque para alguns países o Brasil não exige visto de entrada que o estrangeiro pode aqui ingressar e livremente permanecer. Se aqui permanecer de forma irregular ou clandestina pode e deve ser deportado pelas autoridades. Estrangeiro só pode ser residente no território nacional se expressamente permitido, através da concessão de um visto especial.
Os requisitos para a concessão do visto permanente estão previstos no Estatuto do Estrangeiro, Lei nº 6.815, de 1980, que assim dispõe:
Art. 16. O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil.
Parágrafo único. A imigração objetivará, primordialmente, propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando à Política Nacional de Desenvolvimento em todos os aspectos e, em especial, ao aumento da produtividade, à assimilação de tecnologia e à captação de recursos para setores específicos. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 17. Para obter visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no artigo 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração.
Ou seja, só pode se fixar no território nacional aquele estrangeiro que preencha os requisitos legais, tendo recebido um visto permanente para tal. Os demais são passíveis de deportação a partir do momento em que sua situação de permanência irregular é comprovada.
Frise-se, ainda, que o trabalho no território nacional pode ser autorizado ao natural de país limítrofe, sem que, com isso, haja a concessão do visto permanente. Ele será autorizado a ingressar e trabalhar no território nacional, mas não poderá fixar residência, vez que o visto permanente não foi concedido. Tal previsão também consta do Estatuto do Estrangeiro:
Art. 21. Ao natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional, respeitados os interesses da segurança nacional, poder-se-á permitir a entrada nos municípios fronteiriços a seu respectivo país, desde que apresente prova de identidade.
§ 1º Ao estrangeiro, referido neste artigo, que pretenda exercer atividade remunerada ou freqüentar estabelecimento de ensino naqueles municípios, será fornecido documento especial que o identifique e caracterize a sua condição, e, ainda, Carteira de Trabalho e Previdência Social, quando for o caso.
§ 2º Os documentos referidos no parágrafo anterior não conferem o direito de residência no Brasil, nem autorizam o afastamento dos limites territoriais daqueles municípios.
Assim sendo, fica claro que o estrangeiro residente no Brasil é, apenas, aquele para o qual foi concedido visto permanente, ou seja, cuja fixação de residência no território nacional foi devidamente autorizada. O que se discute é justamente se este estrangeiro pode ser tutelado pelo Sistema da Assistência Social, vez que a LOAS destina sua proteção social aos cidadãos.
6. Estrangeiro residente e a Assistência Social
Feitas as considerações até o presente momento, resta, agora, apreciar se o requisito regulamentar “nacionalidade brasileira com residência no território nacional” é legal e constitucional.
Conforme já visto, tal requisito não é legal. Está disposto, apenas, no regulamento do benefício de prestação continuada. Assim, deve-se averiguar se o mesmo apenas regulamentou ou se extrapolou a competência regulamentar.
A única forma de se concluir no sentido de que a competência regulamentar não foi extrapolada seria asseverar que a base para tal restrição é, justamente, a utilização da expressão “cidadão” pela LOAS, sendo que tal expressão foi utilizada pelo legislador de forma equivocada, vez que quis dizer “nacional”.
Mas será que o legislador quis, realmente, excluir os estrangeiros legalmente residentes em território nacional da proteção do sistema de Assistência Social? Para responder tal indagação, deve-se averiguar se tal diferenciação é realizada em outros dispositivos legais.
No tocante ao português residente em território nacional, visível que o mesmo deve ser tutelado pelo sistema da Assistência Social, inclusive com eventual concessão do BPC/LOAS. Isto porque ao português residente no território nacional são garantidos os mesmos direitos do que o brasileiro residente no mesmo território, por força de um tratado internacional.
O chamado “Estatuto da Igualdade”, que é a Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, foi promulgada através do Decreto nº 70.391, de 1972, tem como premissa básica o reconhecimento da igualdade entre brasileiros e portugueses, sejam residentes no Brasil, sejam em Portugal.
É reconhecendo tal direito que o artigo 1º de tal Convenção assim dispõe:
“Art . 1º Os portugueses no Brasil e os brasileiros em Portugal gozarão de igualdade de direitos e deveres com os respectivos nacionais.”
E o artigo segundo da referida Convenção garante que o exercício de tal igualdade não importa em renúncia da nacionalidade de origem. Ou seja, por expressa determinação Convencional, o português residente no Brasil goza dos mesmos direitos e deveres dos nacionais brasileiros que aqui também residam.
Então, seria inviável a negativa de concessão de BPC/LOAS para um português residente no Brasil. Tal requisito seria inaplicável aos portugueses, mas, infelizmente, é oposto também a eles.
Só para se ter uma ideia, os portugueses residentes no território brasileiro, se preenchidos certos requisitos, podem exercer também os direitos políticos, ou seja, seriam cidadãos brasileiros, sem serem nacionais brasileiros...
Aliás, sobre tal tema o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir os Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 538.240, afirmou que “considera-se cidadãos os brasileiros natos ou naturalizados e os portugueses equiparados no pleno exercício de seus direitos políticos”.
Ora, se os portugueses no pleno exercício de seus direitos políticos são considerados cidadãos brasileiros, preencheriam o requisito legal de “cidadão” previsto na LOAS, mas não lhe é deferido o BPC/LOAS administrativamente, vez que o regulamento o veda...
Assim, o requisito “nacionalidade” não poderia, em nenhum momento, ser oposto ao português residente no território nacional, vez que ele goza dos mesmos direitos e deveres dos brasileiros residentes no Brasil. Aliás, para ele há tratado internacional garantindo reciprocidade, então não se pode trazer, também, tal argumento.
E, se há Convenção garantindo os mesmos direitos aos nacionais residentes, há prévia fonte de custeio total, não havendo nenhum óbice à concessão do BPC/LOAS aos portugueses.
Frise-se que a vedação era a posição administrativamente adotada até o dia 17 de maio de 2013, quando da edição do Memorando-Circular nº 13 DIRBEN/INSS, o qual determinou que todos os requerimentos de concessão de BPC/LOAS realizados a partir de 1º de maio de 2013 por portugueses residentes no território brasileiro não poderiam ser negados pelo requisito nacionalidade, devendo ser analisados os demais requisitos.
O referido Memorando-Circular foi além: ele reconheceu que esse direito já existia. Na esfera administrativa, todas as vezes em que há alteração de algum tipo de entendimento, a nova interpretação é só aplicada para o futuro, jamais alterando as decisões prolatadas anteriormente.
Todavia, no tocante aos portugueses residentes no Brasil que requereram o BPC/LOAS, o referido normativo trouxe a determinação de que os benefícios requeridos e indeferidos antes de 1º de maio de 2013 deveriam ser revistos.
Essa aplicação retroativa só é possível se partirmos do pressuposto de que não houve qualquer alteração normativa ou de interpretação. Houve o reconhecimento de um determinado erro, já que a legislação garantia a igualdade entre portugueses estrangeiros e os brasileiros.
Resta indagar sobre como proceder com os demais estrangeiros, já que ao português residente é assegurada a igualdade de tratamento.
O Brasil é integrante do Mercado Comum do Sul – Mercosul, bloco que nasceu buscando o livre comércio entre seus integrantes mas cresceu, abarcando outros direitos e relações que não apenas as comerciais.
Em dezembro de 2002 foi assinado o Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul, Bolívia e Chile, o qual só foi promulgado pelo Brasil através do Decreto nº 6.975, de 2009.
Antes de se analisar tais disposições, deve-se ressaltar que este acordo só está em vigor, até a presente data, para o Brasil, Uruguai e Argentina, pendendo de aprovação interna nos demais países signatários.
Mas, a regra de tratamento igualitário entre nacionais e estrangeiros residentes também consta de tal tratado internacional, conforme se verifica pelo artigo 9 a seguir transcrito:
Artigo 9
DIREITO DOS IMIGRANTES E DOS MEMBROS DE SUAS FAMÍLIAS
1. IGUALDADE DE DIREITOS CIVIS: Os nacionais das Partes e suas famílias, que houverem obtido residência, nos termos do presente Acordo, gozarão dos mesmos direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicas dos nacionais do país de recepção, em particular o direito a trabalhar e exercer toda atividade lícita, nas condições que dispõem as leis; peticionar às autoridades; entrar, permanecer, transitar e sair do território das Partes; associar-se para fins lícitos e professar livremente seu culto, conforme as leis que regulamentam seu exercício.
2. REUNIÃO FAMILIAR: Aos membros da família que não tenham a nacionalidade de um dos Estados Partes, será concedida uma autorização de residência de idêntica vigência a da pessoa da qual dependam, sempre e quando apresentem a documentação que estabelece o artigo 3o e não possuam impedimentos. Se, por sua nacionalidade, os membros da família necessitarem de vistos para ingressar no país, deverão tramitar a residência ante a autoridade consular, salvo quando, nos termos das normas internas do país de recepção, este último requisito não seja necessário.
3. IGUALDADE DE TRATAMENTO COM OS NACIONAIS: Os imigrantes gozarão, no território das Partes, de tratamento não menos favorável do que recebem os nacionais do país de recepção, no que concerne à aplicação da legislação trabalhista, especialmente em matéria de remuneração, condições de trabalho e seguro social.
4. COMPROMISSO EM MATÉRIA PREVIDÊNCIÁRIA: As partes analizarão a exequibilidade de firmar acordos de reciprocidade em matéria previdênciária.
5. DIREITO DE TRANSFERIR RECURSOS: Os imigrantes das Partes terão direito a transferir livremente, ao seu país de origem, sua renda e suas economias pessoais, em particular os valores necessários ao sustento de seus familiares, em conformidade com as normativas e legislação interna de cada uma das Partes.
6. DIREITO DOS FILHOS DOS IMIGRANTES: Os filhos dos imigrantes, que houverem nascido no território de uma das Partes, terão direito a ter um nome, ao registro de seu nascimento e a ter uma nacionalidade, em conformidade com as respectivas legislações internas.
Os filhos dos imigrantes gozarão, no território das Partes, do direito fundamental de acesso à educação em condições de igualdade com os nacionais do país de recepção. O acesso às instituições de ensino pré-escolar ou às escolas públicas não poderá ser negado ou limitar-se a circunstancial situação irregular de permanência dos pais.
Só para deixar bem claro: tal Tratado Internacional abarca os nacionais dos Estados Partes e dos Países Associados do Mercosul, mas, até a presente data, só está em vigor entre Brasil, Argentina e Uruguai.
Assim, neste atual momento, estrangeiros argentinos e uruguaios que residam permanentemente no território brasileiro também tem os mesmos direitos que os brasileiros, ou seja, a eles também não pode ser negado o BPC/LOAS com base no requisito regulamentar.
Frise-se que tal regra pode, a qualquer momento, ser aumentada para os demais Estados Membros do MERCOSUL (Paraguai – atualmente suspenso do MERCOSUL – e Venezuela) ou para os Países Associados do MERCOSUL (Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru), a depender do processo de validação interno de cada Estado.
Pelo exposto, o requisito de nacionalidade brasileira não pode ser oposto aos estrangeiros residentes de nacionalidade portuguesa, argentina ou uruguaia, sendo que aos nacionais dos demais Estados Membros ou Países Associados do Mercosul deve ser analisado, no momento a apreciação, se tal Estado já ratificou o Tratado Internacional acima referido.
E os estrangeiros das demais nacionalidades?
Bom, apesar do Regulamento do BPC/LOAS vedar a concessão, essa também não é a melhor solução, vez que, inclusive, é contra legem.
Isto porque o Estatuto do Estrangeiro, Lei nº 6.815, de 1980, também tem uma disposição expressa sobre o tratamento igualitário entre estrangeiros residentes e os nacionais brasileiros. Leia-se:
Art. 95. O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis.
Ora, se o estrangeiro residente no Brasil goza dos mesmos direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das Leis, impossível que um artigo de um decreto regulamentar tenha força de excluí-los do âmbito de concessão do BPC/LOAS.
Relembre-se que o BPC/LOAS é um dos objetivos constitucionais da Assistência Social (art. 203, V, CRFB), e a Constituição não o restringe apenas aos idosos e às pessoas com deficiências brasileiros. E, mesmo que reconhecesse aos brasileiros, este direito seria estendido por força de lei aos estrangeiros residentes, não havendo, portanto, razão de ser de tal requisito regulamentar.