Resumo: O presente trabalho objetiva realizar um estudo do princípio da insignificância, considerando a relevância que a sua aplicação alcançou nos últimos anos. Dessa forma, serão analisados os requisitos objetivos e subjetivos para a sua aplicação, princípios correlatos e os delitos que admitem e os que não admitem a sua incidência, segundo a visão dos tribunais superiores.
Palavras-chave: Direito penal. Princípio da insignificância. Aplicação. Pressupostos. Delitos.
Sumário: Introdução. 1. Princípio da Insignificância ou da Criminalidade de bagatela. 2. Princípios correlatos. 3. Crimes aos quais a jurisprudência admite a aplicação do princípio da insignificância. 3.1. Do furto. 3.2. Diferenças entre furto insignificante e furto de pequeno valor. 3.3. Dos Crimes contra a ordem tributária. 3.4. Dos Crimes ambientais. 3.5. Do crime de manter rádio comunitária clandestina. 3.6. Dos atos infracionais. 4. Crimes aos quais a jurisprudência não admite a aplicação do principio da insignificância. 4.1. Dos crimes contra a Administração Pública. 4.2. Da apropriação Indébita Previdenciária. 4.3. Do roubo. 4.4. Do tráfico. 4.5. Dos Crimes Militares. 4.6. Do tráfico de armas. 4.7. Da moeda falsa. 4.8. Do contrabando e do Descaminho. 4.9. Do estelionato. Conclusão. Referências.
Introdução
O princípio em comento tem origens no Direito Civil, tendo sido transportado para a seara do Direito Penal embasado em valores de política criminal, objetivando retirar da apreciação da justiça penal àquelas infrações penais em que a severidade do Direito Penal mostra-se desproporcional a mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade da conduta e inexpressividade da lesão jurídica. Com o passar dos anos, o STF e o STJ foram instados a se manifestarem sobre a possibilidade de sua aplicação aos mais diferentes tipos penais, sendo certo que é cabível em quase todas as espécies de delitos, não só aos patrimoniais, desde que ausente a violência ou a grave ameaça à pessoa. Ressalte-se que ainda existe resistência à sua aplicação aos chamados delitos supraindividuais.
1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA CRIMINALIDADE DE BAGATELA
O Princípio em estudo surgiu, em verdade, no Direito Civil, derivado do brocardo de minimus non curat praetor (o Magistrado ou o Pretor, não cuida de coisas sem importância). Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Klaus Roxin.
O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência. Sua natureza jurídica é de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material.
Segundo o Ministro Gilmar Mendes é um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas. “O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.” (Min. Celso de Mello).
Calcado em valores de política criminal, funciona como uma causa de exclusão da tipicidade, permitindo uma interpretação restritiva do tipo penal. Para que seja permitida a sua aplicação, o Supremo Tribunal Federal arrola quatro requisitos que devem estar presentes no caso concreto: 1) mínima ofensividade da conduta; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e 4) inexpressividade da lesão jurídica. Estes são os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do principio.
Entretanto, impõe destacar que o reduzido valor do objeto material não tem o condão de, por si só, ensejar o reconhecimento da criminalidade de bagatela. Os Tribunais Superiores tem exigido também requisitos de ordem objetiva para a aplicação do principio. Na dicção da Ministra Laurita Vaz, no HC 60.949/PE: “Há que se conjugar a importância do objeto material para a vitima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstancias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão.”[1]
Considerando que o principio da insignificância enseja a exclusão da tipicidade material, convém tratar do tema tipicidade para melhor compreensão do tema central.
A tipicidade, como elemento do fato típico, divide-se em formal e material.
Segundo Cleber Masson, a tipicidade formal é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o modelo descrito pelo tipo penal (adequação ao catálogo). Assim, a tipicidade formal é a operação pela qual o interprete analisa o fato praticado pelo agente e verifica se esta encontra correspondência em uma conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal.
Por sua vez, a tipicidade material ou substancial é a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da pratica da conduta legalmente descrita.
Cumpre destacar que não há um valor máximo (teto) apto a limitar a incidência do princípio da insignificância. A análise de sua incidência deve ser efetuada levando-se em conta o contexto em que se deu a prática da conduta, em especial a importância do objeto material, a condição econômica da vitima, as circunstâncias do fato e o resultado produzido, bem como as características pessoais do agente.
Em relação às condições pessoais da vítima, estas podem influir no cabimento do principio da insignificância. Exemplo disso é o caso concreto analisado pelo STJ em que a vítima era pessoa de 68 anos e analfabeta que teve seu dinheiro retirado do bolso de sua calça, em via pública, em plena luz do dia, por existir interesse estatal na repressão de condutas desse quilate.[2]
A análise da extensão do dano causado ao ofendido tem sido utilizada para aquilatar o cabimento do princípio da insignificância. A esse respeito o STF não reconheceu a aplicação do princípio em furto de bicicleta que, embora de valor ínfimo, foi subtraída de pessoa humilde e de poucas posses, que a utilizava para se deslocar ao seu local de trabalho, revelando a relevância do bem para seu proprietário e a repercussão extensiva da conduta em seu patrimônio. [3]
O valor sentimental do bem também exclui a aplicação do princípio da insignificância, ainda que o objeto do crime não apresente relevante aspecto econômico. Como exemplo, o STF afastou a incidência do principio em caso que tratava da subtração de um Disco de Ouro, de propriedade de renomado artista brasileira, considerando também a infungibilidade da coisa.[4]
Não há que se confundir a criminalidade de bagatela com as infrações penais de menor potencial ofensivo, previstas no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Estas últimas foram expressamente previstas no art. 98, I, da Constituição Federal, e posteriormente regulamentadas pela legislação ordinária, revelando a existência de gravidade suficiente para justificar a intervenção estatal.
Por sua vez, o principio da insignificância é aplicável às infrações penais de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima em abstrato igual ou inferior a dois anos, cumulada ou não com multa). É cabível, também, na seara dos crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, com pena mínima igual ou inferior a um ano, qualquer que seja a pena máxima, dos quais o principal exemplo é o furto simples (art. 155, do CP).
Em algumas hipóteses, o postulado também incide em crimes de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois anos), desde que praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça, a exemplo do furto qualificado pelo concurso de pessoas.
Quanto à incidência do princípio considerando-se as condições pessoais desfavoráveis, maus antecedentes reincidência e ações penais em curso, trata-se de tema ainda polêmico na jurisprudência do STF e do STJ, havendo decisões recentes nos dois sentidos. A existência de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência não são óbices, por si só, ao reconhecimento do princípio da insignificância. Assim, em tese, é possível aplicar o princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a inquéritos ou ações penais. No entanto, existem muitos julgados do STF e do STJ que, no caso concreto, afastam esse princípio pelo fato do réu ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de práticas delituosas, o que, segundo alguns Ministros, dá claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Nesses casos, aplicar o princípio da insignificância seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, especialmente tendo em conta àqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Desse modo, no caso concreto, a existência de antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade e ofensividade da conduta, o que afastaria o princípio da bagatela.
“O paciente, auxiliado por dois menores, subtraiu para si ferragens de uma construção civil no valor de R$ 100. Esse contexto permite a aplicação do princípio da insignificância, quanto mais se já consolidado, na jurisprudência, que condições pessoais desfavoráveis, maus antecedentes, reincidência e ações penais em curso não impedem a aplicação desse princípio”.[5]
“A 1ª Turma, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância, denegou habeas corpus a condenado por furto de 9 barras de chocolate de um supermercado avaliadas em R$ 45,00. Reputou-se que, em razão da reincidência específica do paciente em delitos contra o patrimônio, inclusive uma constante prática de pequenos delitos, não estariam presentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento desse postulado. Salientou-se, no ponto, a divergência de entendimento entre os órgãos fracionários da Corte, haja vista que a 2ª Turma admite a aplicação do princípio da insignificância, mesmo para o agente que pratica o delito reiteradamente”.[6]
“Ainda que se trate de acusado reincidente ou portador de maus antecedentes, deve ser aplicado o princípio da insignificância no caso em que a conduta apurada esteja restrita à subtração de 11 latas de leite em pó avaliadas em R$ 76,89 pertencentes a determinado estabelecimento comercial. Nessa situação, o fato, apesar de se adequar formalmente ao tipo penal de furto, é atípico sob o aspecto material, inexistindo, assim, relevância jurídica apta a justificar a intervenção do direito penal”.[7]
No tocante à habitualidade criminosa, a jurisprudência entende que é circunstância impeditiva da aplicação do princípio:
“Noticiam os autos que o paciente foi absolvido sumariamente em primeira instância pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, c/c 14, II, ambos do CP (tentativa de furto qualificado). Houve apelação e o tribunal a quo reformou a decisão do juiz, dando provimento ao recurso do MP estadual para receber a denúncia oferecida contra os pacientes. Irresignada, a Defensoria Pública interpôs embargos de declaração que foram rejeitados. Daí o habeas corpus, sustentando que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta em razão da aplicação do princípio da insignificância, haja vista o irrisório valor da res furtiva (6 kg de carne avaliados em R$ 51,00). No entanto, para a maioria dos ministros da Turma, a habitualidade da conduta tida por criminosa descaracteriza sua insignificância. Assim, se consta dos autos que o paciente continua praticando delitos de pequeno valor patrimonial, não se poderia dar salvo conduto à prática delituosa. Por outro lado, somados os reiterados delitos, ultrapassar-se-ia o pequeno valor, que, assim, deixa de ser irrisório e passa a ter relevância para a vítima. Ademais, mesmo verificada a necessidade e utilidade da medida de política criminal do princípio da insignificância, é imprescindível que sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, como exige a jurisprudência do STF: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência total de periculosidade social da ação, o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. Destarte, cabe ao intérprete da lei penal delimitar o âmbito de abrangência dos tipos penais abstratamente positivados no ordenamento jurídico, de modo a excluir de sua proteção aqueles fatos provocadores de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado, nos quais tem aplicação o princípio da insignificância. Anotou-se ainda que, nesses casos, não é possível aplicar esse princípio, pois haveria a possibilidade de incentivar o pequeno delinquente, sabendo que nunca será apenado, a fazer sucessivos furtos de pequenos valores. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, por maioria, denegou a ordem. O Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) ficou vencido por entender que, no caso, não se trata de reincidência, mas de habitualidade na repetição da conduta e a habitualidade é uma conduta que lhe é atribuída, mas que não teve ainda o crivo do Poder Judiciário, ou seja, nem do contraditório nem do devido processo legal”.[8]
“A Turma deu provimento ao recurso especial do MPF para afastar a incidência do princípio da insignificância na hipótese em que havia habitualidade na prática do crime de descaminho, ainda que o valor apurado do tributo tenha sido inferior a R$ 10 mil”.[9]
2. PRINCÍPIOS CORRELATOS
Segundo Masson, a tipicidade material relaciona-se intimamente com o principio da ofensividade ou da lesividade do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos abstratos e sintéticos de crimes (tipicidade formal), acarretam dano ou perigo ao bem jurídico. É o que ocorre nas hipóteses de incidência do principio da insignificância, nas quais, não obstante a ocorrência da tipicidade formal, não se verifica a tipicidade material, compreendida como o juízo de subsunção capaz de lesar ou ao menos colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado.
O principio da insignificância tem como corolários o principio da intervenção mínima e da fragmentariedade. O primeiro tem previsão no art. 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo o qual “a lei somente deve prever as penas estritamente necessárias”. Dessa forma, somente é legitima a intervenção penal quando a criminalidade de um fato se constitui meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico. Nesse sentido já decidiu o STJ: “A missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes e em casos de lesões de maior gravidade”.
A doutrina do principio da intervenção mínima tem como destinatários principais o legislador e o interprete do direito. Ao primeiro, recomenda-se moderação no momento de escolher as condutas dignas de proteção penal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento, devendo ser castigados aqueles que não puderem ser contidos por outros ramos do Direito. Enfatizando esse postulado, Claus Roxin aduz que “nada favorece tanto a criminalidade como a penalização de qualquer bagatela”.[10]
Ao operador do Direito exige-se que não realize a operação de tipicidade quando constatar que a situação examinada pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos do Direito, em que pese a existência do tipo penal incriminador.
O principio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal estabelece que nem todos os ilícitos consubstanciam infrações penais, mas somente os que atentam contra os valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade.
Ao tratar desse principio, os doutrinadores sempre se referem à imagem de dois círculos, sendo que o menor deles representa o Direito Penal, de tamanho menor, envolto por um circulo maior. Assim, todo o conteúdo do direito penal estaria absorvido pelo circulo mais amplo representativo do ilícito genérico. Entretanto, parte da figura maior não teria contato com aquela que aloja o direito penal e estaria protegida pela fragmentariedade. Pode-se dizer que, em razão do caráter fragmentário, o Direito Penal é a ultima etapa ou ultima ratio de proteção do bem jurídico. Portanto, a palavra fragmentariedade emana de fragmento, no universo da ilicitude, onde somente alguns blocos ou alguns fragmentos constituem-se em ilícitos penais.
Dessa forma, o principio da insignificância tem força suficiente para descaracterizar, no plano material, a própria tipicidade penal, autorizando inclusive a concessão de ofício de habeas corpus pelo Poder Judiciário. Além disso, para o Supremo Tribunal Federal, o transito em julgado da sentença condenatória não impede o seu reconhecimento, conforme sedimentado no HC 107.370/SC, rel. Dias Toffoli, 1ª turma, j. 01.06.2010, noticiado no Informativo 589.
3. CRIMES AOS QUAIS A JURISPRUDENCIA RECONHECE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
A doutrina e a jurisprudência majoritárias consolidaram o entendimento de que o principio se aplica a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio.
3.1. DO FURTO.
A maioria dos casos em que são aplicados o princípio em comento tratam do crime de furto. No caso do furto, o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o valor da res furtiva (coisa subtraída), devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo da conduta do agente no âmbito da sociedade, para então se decidir sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela. O simples fato de o furto ser qualificado não impede a aplicação do princípio da insignificância, podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
O STJ entende não se aplica o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso subreptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta: “O paciente foi denunciado por tentar, mediante arrombamento, subtrair duas facas de cozinha, um alicate de unhas e uma chave de fenda (arts. 155, caput e § 4º, I, c/c 14, II, ambos do CP). Nesse contexto, a Turma, por maioria, entendeu não aplicar o princípio da insignificância e denegar a ordem”. [11]
“A Turma não aplicou o princípio da insignificância no caso em que o paciente foi denunciado pelo furto de um motor elétrico avaliado em R$ 88,00. De acordo com o Min. Relator, não obstante o pequeno valor da res furtiva, o réu é reincidente e a conduta delituosa foi perpetrada mediante arrombamento da janela da residência da vítima, um lavrador de frágil situação financeira. ”[12]
Em contraposição, o Superior Tribunal admitiu a aplicação do princípio na hipótese em que o acusado rompeu obstáculo após a subtração e com o fito de evadir-se do local: “A 2ª Turma concedeu habeas corpus para aplicar o postulado da insignificância em favor de condenado pela prática do crime de furto qualificado mediante ruptura de barreira (CP: “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”), a fim de cassar sua condenação. Na espécie, o paciente pulara muro, subtraíra 1 carrinho de mão e 2 portais de madeira (avaliados em R$ 180,00) e, para se evadir do local, arrombara cadeado. Decorrido algum tempo, quando ainda transitava na rua, a polícia militar fora acionada e lograra êxito na apreensão dele e na devolução dos bens furtados à vítima. Inicialmente, consignou-se que não houvera rompimento de obstáculo para adentrar o local do crime, mas apenas para sair deste, o que não denotaria tamanha gravidade da conduta. Na seqüência, salientaram-se a primariedade do paciente e a ambiência de amadorismo para a consecução do delito. Assim, concluiu-se que a prática perpetrada não seria materialmente típica, porquanto presentes as diretivas para incidência do princípio colimado: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada”.[13]
Para o STJ não se aplica o princípio no caso de furto de água potável mediante ligação clandestina (REsp 984.723-RS).
Com efeito, a análise da extensão do dano causado ao ofendido é imprescindível para aquilatar o cabimento do princípio da insignificância. Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a aplicação deste principio em furto de bicicleta que, embora de valor ínfimo, foi subtraída de pessoa humilde e de poucas posses, que a utilizava para se deslocar ao seu local de trabalho, revelando a relevância do bem para o seu proprietário e a repercussão extensiva da conduta em seu patrimônio.
O STF e o STJ entendem que o valor sentimental do bem exclui a aplicação do principio da insignificância, ainda que o objeto furtado não apresente relevante aspecto econômico. Exemplificando, o Supremo Tribunal Federal inadmitiu a aplicação do princípio em caso que envolvia a subtração de um “Disco de Ouro” pertencente à renomado musico brasileiro, considerando também a infungibilidade da coisa: “Trata-se, no caso, do furto de um “Disco de Ouro”, de propriedade de renomado músico brasileiro, recebido em homenagem à marca de 100 mil cópias vendidas. Apesar de não existir nos autos qualquer laudo que ateste o valor da coisa subtraída, a atitude do paciente revela reprovabilidade suficiente para que não seja aplicado o princípio da insignificância, haja vista a infungibilidade do bem. Para aplicar o referido princípio, são necessários a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da ordem jurídica provocada. Assim, a Turma denegou a ordem”.[14]
3.2. DIFERENÇAS ENTRE FURTO INSIGNIFICANTE E FURTO DE PEQUENO VALOR
Nesse diapasão convém diferenciar o furto insignificante e o furto de pequeno valor. O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a seguinte redação: “Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.
Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prevê uma causa de redução de pena (critério de fixação da pena) e não uma hipótese de exclusão da tipicidade. A jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo. Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá receber dois tipos de valoração pelo juiz:
a) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material.
b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do § 2º do art. 155 do CP.
Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da insignificância, mas tão somente o furto privilegiado. No entanto, se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico que o furto privilegiado. Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de acordo com o caso concreto. O importante é ter em mente que para a jurisprudência, pequeno valor e valor insignificante não são sinônimos.
Recentemente, o STF negou a aplicação do principio em caso de furto, em razão do concurso de pessoas na prática delituosa: “A 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pleiteada a aplicação do princípio da insignificância em favor de condenado pela prática do delito de furto qualificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 155, § 4º, IV). A defesa alegava a irrelevância da lesão patrimonial sofrida pela vítima, que seria da ordem de R$ 80,00. Entendeu-se que, conquanto o bem fosse de pequeno valor, o paciente teria cometido o crime em concurso de agentes, portanto sua culpabilidade e a periculosidade do fato seriam maiores. Destacou-se que o paciente seria acusado de diversos delitos contra o patrimônio e contra a pessoa, além de já ter condenação por tráfico de entorpecentes. Vencido o Min. Gilmar Mendes, que concedia a ordem. Sublinhava que, a despeito de haver participação de outra pessoa no furto, o montante seria pouco expressivo, bem como não teria havido violência ou qualquer outro meio para que se efetuasse a subtração. HC 112103/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.8.2012. (HC-112103) 2ª Turma”.[15]
3.3. DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
Para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária, a jurisprudência estabeleceu o valor de R$ 10.000,00. Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei nº 10.522/2002, que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00. Assim, o diploma legal citado determina que, até o valor de 10 mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados.
Segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio.
Vale ressaltar que esse parâmetro de R$ 10.000,00 vale, a princípio, apenas para os crimes que se relacionam a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, que trata dos tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante, não sendo impositivo que se vincule aos impostos municipais e estaduais.
Assim, tratando-se de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais, deve ser analisado se há ato normativo estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância.
Recentemente, foi publicada a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parâmetro para análise da insignificância penal nos crimes tributários passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei nº 10.522/2002) para R$ 20.000,00 (com base na Portaria MF nº 75).
O STF e o STJ ainda não se manifestaram sobre o aumento do valor considerado insignificante de 10 mil para 20 mil reais. No entanto, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais esse aumento já tem sido considerado para a aplicação do princípio da insignificância, conforme julgados abaixo colacionados:
(...) II - A Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, publicada em 26 de março de 2012, em seu artigo 1º, determina o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). III - A Portaria MF nº 75 revogou expressamente a Portaria MF nº 49, de 1º de abril de 2004, que autorizava o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Dentro desse contexto, o valor a ser considerado como limite para aplicação do princípio da insignificância é o de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). (...) [16]
PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCIPAL INFERIOR A VINTE MIL REAIS. APLICAÇÃO. Aplicável o princípio da insignificância no delito de sonegação fiscal quando o valor do crédito tributário, excluídos os juros de mora e as multas fiscais, é inferior ao parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) instituído pelo artigo 1º, inciso II, da Portaria MF nº 75 de 22/03/2012. [17]
3.4. DOS CRIMES AMBIENTAIS
No que concerne aos crimes ambientais, o STJ e o STF tem admitido a incidência do princípio da insignificância, desde que preenchidos os pressupostos acima expendidos:
“A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/98 (“Art. 34: Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: ... Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: ... II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos”). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação, porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que denegava a ordem, tendo em conta a objetividade da lei de defesa do meio ambiente. Esclarecia que, apesar do valor do bem ser insignificante, o dispositivo visaria preservar a época de reprodução da espécie que poderia estar em extinção. Ressaltava que o paciente teria reiterado essa prática, embora não houvesse antecedente específico nesse sentido”.[18]
“Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de réu denunciado como incurso nas penas do art. 34, parágrafo único, II, da Lei n. 9.605/1998, uma vez que foi flagrado pela Polícia Militar de Proteção Ambiental praticando pesca predatória de camarão, com a utilização de petrechos proibidos em período defeso para a fauna aquática e sem autorização dos órgãos competentes. Postula o paciente a atipicidade da conduta com a aplicação do princípio da insignificância, visto que pescara aproximadamente quatro kg de camarão, que foram devolvidos ao habitat natural. A Turma denegou a ordem com o entendimento de que a quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o período em que a pesca seja proibida, exatamente como no caso, ou seja, em época da reprodução da espécie e com utilização de petrechos não permitidos (parágrafo único, II, do referido artigo). Há interesse estatal na repreensão da conduta em se tratando de delito contra o meio ambiente, dada sua relevância penal, tendo a CF destinado um capítulo inteiro à sua proteção”.[19]
3.5. DO CRIME DE MANTER RÁDIO COMUNITÁRIA CLANDESTINA
Em relação ao crime de manter rádio comunitária clandestina, a jurisprudência tem apresentado julgados em ambos os sentidos, ora admitindo ora impedindo a incidência. Anteriormente, os tribunais afastavam peremptoriamente a aplicação do princípio da insignificância. Atualmente, a jurisprudência tem evoluído no sentido de admitir a aplicação desde que os laudos produzidos por equipe de técnicos da Anatel constatem que a rádio não possui frequência suficiente para afetar os demais meios de comunicação e instrumentos de navegação. Soma-se a isso a utilidade pública da rádio no contexto em que inserida.
“Ante as circunstâncias do caso concreto, a 2ª Turma, por maioria, aplicou o princípio da insignificância e concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por supostamente operar rádio comunitária sem autorização legal. Destacou-se que perícia efetuada pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel atestaria que o serviço de rádio difusão utilizado não teria capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação, que permaneceriam incólumes. Enfatizou-se que aquela emissora operaria com objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, do que decorreria ausência de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta além de inexpressividade de lesão jurídica. Restabeleceu-se decisão de 1º grau, que trancara ação penal sem prejuízo da apuração dos fatos atribuídos ao paciente na esfera administrativa. Vencido o Min. Teori Zavascki que denegava a ordem. Entendia que, na espécie, a incidência desse princípio significaria a descriminalização da própria conduta tipificada como crime”.[20]
“Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para, em face da atipicidade da conduta, cassar o acórdão proferido pelo STJ e restabelecer a sentença absolutória que aplicava o princípio da insignificância. Na espécie, os pacientes foram denunciados, por supostamente operarem rádio comunitária sem autorização legal, como incursos nas sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997 [“Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime”]. Registrou-se que, nos termos da norma regulamentadora (Lei 9.612/98), o serviço de radiodifusão comunitária utilizado pela emissora seria de baixa potência — 25 watts e altura do sistema irradiante não superior a 30 metros — não tendo, desse modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. Ressaltou-se a excepcionalidade do caso concreto e aduziu-se que a rádio era operada em pequena cidade no interior gaúcho, com cerca de dois mil habitantes, distante de outras emissoras de rádio e televisão e de aeroportos, o que demonstraria ser remota a possibilidade de causar algum prejuízo para outros meios de comunicação. Acresceu-se que, em comunidades localizadas no interior de tão vasto país, nas quais o acesso à informação não seria amplo como nos grandes centros, as rádios comunitárias surgiriam como importante meio de divulgação de notícias de interesse local, de modo que não se vislumbraria, na situação em apreço, reprovabilidade social da ação dos pacientes. Ademais, observou-se que fora pleiteada, ao Ministério das Comunicações, a autorização para execução do serviço de radiodifusão em favor da mencionada rádio. Concluiu-se que, em virtude da irrelevância da conduta praticada pelos pacientes e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deveria ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio que denegavam a ordem, tendo em conta a falta do licenciamento exigido para o serviço de radiodifusão comunitária e o teor de laudo pericial que teria concluído pela possibilidade de o funcionamento da referida rádio interferir em outras freqüências. O Min. Marco Aurélio salientava que o bem protegido seria da maior valia e a Min. Cármen Lúcia lembrava que algumas emissoras poderiam prestar desserviços, por exemplo, quando utilizadas por facções criminosas”.[21]
3.6. DOS ATOS INFRACIONAIS
Como regra, o Estado é obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem caráter educativo, preventivo e protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, é possível que o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional praticado é insignificante (princípio da insignificância). Não é razoável que o direito penal (ou infracional) e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de atribuir relevância típica a situações insignificantes. Assim, o princípio da insignificância é aplicável aos atos infracionais, desde que verificados os requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela.