Sumário: 1. INTRODUÇÃO 2. A PROTEÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE COMO GARANTIA FUNDAMENTAL 3. A TENTATIVA DE DEFINIR PROPRIEDADE 4. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 4.1. A Constitucionalização do Princípio 4.2. A Função Social como Conceito Jurídico Indeterminado 4.3. A Teoria da Propriedade Como Função Social 4.4. A Propriedade Industrial dos Bens de Produção Dotados de Função Social 4.5. As diferentes funções sociais expressas na Constituição Federal 6. CONCLUSÕES.
1. Introdução
Ao contrário dos animais, que dispõem apenas do que lhes é essencial para a sua própria sobrevivência, os homens têm a necessidade de se apropriar individualmente de outros bens considerados supérfluos, quer por motivos econômicos, seja por motivos de ordem política ou financeira. Defendido pelos jusnaturalistas como um direito inerente à própria condição humana, o direito de propriedade tem sofrido modificações decorrentes da evolução da sociedade e das regras jurídicas que condicionam seu comportamento.
Na sociedade contemporânea, onde o modelo de produção capitalista favorece, e até mesmo incentiva, essa acumulação de bens, a exata compreensão do direito de propriedade e de suas limitações revela a definição do tênue liame que separa o exercício dos direitos inerentes ao proprietário sobre o bem apropriado e a obrigatoriedade de que esse mesmo bem não tenha uma destinação egoística, em descompasso com o interesse coletivo.
Como uma das muitas espécies da propriedade, a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) consagrou a propriedade industrial como um direito fundamental do indivíduo, conferindo-lhe inegável importância no direito brasileiro. Entretanto, na mesma redação do art. 5º, inciso XXIX da CRFB percebe-se claramente que essa proteção diferenciada conferida aos inventos industriais e aos nomes e sinais distintivos do empresário, tem como objetivo o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
No mesmo texto constitucional, desta feita no capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, há clara reiteração à consagração do direito à propriedade privada, o que dá à propriedade industrial, uma das espécies daquela, a dúplice importância de direito fundamental e de princípio geral da atividade econômica.
Ao erigir esse direito ao status de norma constitucional, o constituinte brasileiro seguiu a mesma ideologia adotada por quase todos os países capitalistas em suas constituições, partindo da premissa de que a proteção aos bens da propriedade industrial se afigura em importante mecanismo de fomento ao progresso econômico e social do País, uma vez que somente se alcança o investimento necessário à pesquisa e ao desenvolvimento de novas tecnologias mediante o estímulo representado pela concessão de privilégios temporários de utilização exclusiva do bem havido de seus esforços intelectivos, indispensáveis à sua exploração econômica sem concorrência, de forma a recompensar financeiramente tais esforços.
Em que pese não existir grandes controvérsias quanto aos benefícios experimentados pela sociedade com os avanços da ciência, já que estes progressos são responsáveis pela melhoria da qualidade de vida dos indivíduos, os privilégios da exploração exclusiva destes bens da propriedade industrial, mesmo que temporários, muitas vezes favorecem o abuso do poder econômico por grandes grupos empresariais.
Visando coibir os abusos praticados na exploração desses privilégios temporários, a norma constitucional exige-lhes certa função social, igualmente consagrada na CRFB como princípio geral da atividade econômica.
A compreensão desse delicado equilíbrio entre o direito ao privilégio temporário de exploração exclusiva do bem da propriedade industrial e a destinação social que lhe foi destinada constitucionalmente é o objetivo pretendido neste trabalho.
Num primeiro momento, tratar-se-á da propriedade como instituto jurídico, desde a sua concepção clássica até a sua abordagem atual conforme a Constituição, donde se percebe não constituir-se mais apenas num plexo de direitos, mas, também, em um conjunto de deveres que procura direcionar-lhe a uma finalidade coletiva.
Após, se buscará alcançar o sentido mais exato de função social da propriedade industrial, tendo em vista que a criação deste limitador constitucional ao direito de propriedade como um conceito jurídico indeterminado deu ao intérprete da norma a discricionariedade de completar-lhe o sentido e o conteúdo.
2. A Proteção ao Direito de Propriedade Como Garantia Fundamental
A constatação de que o constituinte originário deu à proteção aos direitos industriais o status de direito fundamental causa certa espécie em razão de sua atipicidade como regra integrante do núcleo de proteção da dignidade da pessoa humana.
Os direitos fundamentais do homem, expressão utilizada por José Afonso da Silva para definir com maior exatidão os princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico[1], devem referir-se às situações jurídicas indispensáveis à realização, à convivência ou à sobrevivência da pessoa humana. Assim, o ponto característico que serviria para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana[2].
Contra esse raciocínio de que os direitos fundamentais seriam somente aqueles através dos quais se consagraria o princípio da dignidade da pessoa humana, é importante conhecer a crítica de Canotilho, segundo a qual esse raciocínio retira do catálogo material dos direitos todos aqueles que não pressuponham a ideia princípio da dignidade da pessoa humana[3].
Parece-nos, entretanto, que a observação crítica do renomado constitucionalista português reflete com exatidão o verdadeiro sentido que se busca dar ao núcleo fundamental das regras que consagram a dignidade do homem. Segundo observação criteriosa de Pietro de Sanchis, “historicamente, os direitos humanos têm a ver com a vida, a dignidade, a liberdade, a igualdade e a participação política e, por conseguinte, somente estaremos em presença de um direito fundamental quando se possa razoavelmente sustentar que o direito ou instituição serve a algum desses valores.”[4]
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, mesmo sem se aprofundar nessa discussão, chega a afirmar que “os direitos fundamentais referentes à propriedade estão num plano intermediário entre os que concernem à liberdade e os que dizem respeito à segurança, já que ela ao mesmo tempo toca a uma e outra” [5]. Segundo o constitucionalista, os direitos à propriedade são instrumentos da liberdade e garantia de segurança, tendo em vista que possibilita ao indivíduo realizar o que quer, além de resguardá-lo contra a necessidade e a incerteza do amanhã.[6]
Não obstante a classificação dada à proteção dos direitos à propriedade industrial, o mesmo doutrinador reconhece a sua importância para a estrutura econômica sobre a qual se ergue a nossa Constituição, afirmando, finalmente, ser um “indiscutível exagero, porém, incluí-los no rol dos direitos fundamentais.”[7]
É possível afirmar que uma das prováveis causas para que a proteção à propriedade industrial tenha sido tratada na CRFB como direito fundamental do indivíduo tenha sido a influência da ideia absolutista de propriedade consagrada ao longo do tempo, inspirada na visão jusnaturalista que entende ser a propriedade um direito divino, historicamente anterior ao homem, inerente à sua própria condição humana.
Segundo essa concepção individualista da propriedade, que realça a natureza egoística do homem e a sua tendência materialista, um dos meios de afirmação de seu poder e de seu prestígio na vida em sociedade era a acumulação de bens, o que lhe permitia alcançar riqueza pela detenção de maiores e mais numerosos meios de produção. Nasciam, ali, as raízes históricas e os fundamentos do abuso de poder econômico.
Sobre a evolução da compreensão de propriedade e sua inter-relação com o conceito de riqueza e com as estruturas de prestígio e de poder ao longo do tempo, é importante conhecer a digressão histórica feita por Gladston Mamede:
Mais do que isso, essa relação entre a terra e a riqueza reflete-se na própria estrutura política da sociedade ao longo do tempo, intimamente ligada à propriedade ou posse da terra; são exemplos o clero (χ??ρ?σ, ou seja, kleros) grego, lotes de terras entregues aos cidadãos, como em Esparta, onde a sua exploração por escravos e servos garante a sobrevivência do espartíata, ou seja, do cidadão guerreiro, ocupado com seu treinamento. A mesma estrutura que antes se verificara entre os babilônios e, depois, entre os hititas e assírios. Em Roma, temos o ager; na Idade Média, o feudo. No Brasil, temos as sesmarias e, depois, os engenhos e as fazendas, definindo o domínio econômico e político, identificado com a cana-de-açúcar, o café, a borracha, o gado etc. Somem-se, querendo, as minas.[8]
Não se pode negar, também, que a visão absolutista da propriedade, e que lhe elevou à categoria de direito fundamental do indivíduo, sofreu influência marcante do Código Civil francês, fruto da positivação dos valores burgueses que inauguraram o capitalismo e o liberalismo econômico, tratando a propriedade como um direito absoluto e perpétuo de usar, de gozar e de dispor da coisa.
A propriedade, segundo a ideologia dos Estados liberais, era vista como uma forma de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais, o que inegavelmente lhe emprestava a importante função de meio de subsistência e de promoção da dignidade da pessoa humana. No entanto, contemporaneamente, a propriedade deixou de ser o único, ou o mais eficiente, meio de garantir a subsistência do indivíduo e de sua família, tendo surgido, em seu lugar, outros valores e outras garantias que tornam a garantia de subsistência mais efetiva, a exemplo da garantia de um emprego e de um salário justo, além das prestações sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a educação, a formação profissional, a saúde, a habitação e o lazer.[9]
Percebe-se, então, que as razões que levaram o legislador a adjetivar a proteção à propriedade industrial como direito fundamental do indivíduo não mais subsistem, ou melhor, sequer subsistiam à época da elaboração do texto constitucional vigente, uma vez que já naquela fase histórica, as mudanças experimentadas pela sociedade brasileira já indicavam a superação do conceito de propriedade como paradigma de garantia do sustento próprio e familiar do indivíduo.
Na Itália, desde 1º de janeiro de 1948, quando passou a vigorar a atual Constituição, as disposições relativas à propriedade foram deslocadas do núcleo dos direitos fundamentais. Abandonou-se, naquele País, a concepção jusnaturalista do direito de propriedade como expressão do direito de personalidade, passando a ser tratado, então, como fato econômico[10].
Não obstante a observação crítica de que não faz muito sentido dar à proteção à propriedade industrial o tratamento de direito fundamental, o fato é que, na forma como foi positivada na CRFB, a garantia de proteção à propriedade industrial se deu como norma constitucional de eficácia limitada, uma vez que depende de legislação infraconstitucional ulterior. Hoje, a norma que garante esse direito fundamental é a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.
3. A Tentativa de Definir Propriedade
Não há uma previsão legal que defina precisamente o instituto jurídico da propriedade, sendo esta comumente explicada por uma intuição decorrente da compreensão de seus principais atributos: o direito de usar, de gozar e de dispor da coisa. Entretanto, a propriedade não pode ser explicada simplesmente segundo as faculdades inerentes ao titular desse direito real.
Por se tratar de matéria típica do Direito Civil, portanto anterior à própria ideia de constituição, convencionou-se, de forma equivocada, a interpretar a Constituição Federal segundo o Código Civil, o que se afigura numa clara e absurda inversão da hierarquia das normas consagrada na “teoria dos degraus” de Hans Kelsen. Por mais que pareça óbvio, é importante ressaltar que a única forma interpretativa correta do direito de propriedade é “segundo a Constituição”, o que revela a indeterminação do conceito de propriedade no direito brasileiro.
Diante do silêncio da norma em conceituar objetivamente o termo “propriedade”, essa tarefa foi incumbida à doutrina que, de uma forma simples entende que se trata do conjunto de todas as coisas e direitos que constituem o patrimônio de alguém. Em apertada síntese, a propriedade tanto pode significar a relação jurídica entre a pessoa e a coisa certa e determinada submetida ao seu poder de forma exclusiva e direta, quanto a própria coisa que é objeto desse direito real por excelência.
Adverte Eros Roberto Grau que a propriedade “não constitui um instituto jurídico, porém um conjunto de institutos jurídicos relacionados a distintos tipos de bens.”[11] Assim, não se de deve falar em propriedade como espécie, mas como gênero do qual derivam várias espécies, a exemplo da propriedade de valores mobiliários, da propriedade literária e artística, da propriedade industrial e da propriedade do solo.
Neste contexto, também se afigura necessária para a compreensão e aprofundamento do tema em discussão a distinção entre propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção. É que as legislações econômicas de estados modernos consideram a disciplina do direito de propriedade como elemento que se insere no processo produtivo, onde concorrem junto aos interesses do proprietário vários outros. Quanto aos bens de consumo, o ciclo da propriedade se esgota na sua própria fruição, enquanto no que tange aos bens de produção, em face de sua característica dinâmica[12], exatamente porque há a convergência de interesses diversos e muitas vezes antagônicos, é que se pode falar em realização da função social da propriedade.
Não somente isso; as diversas propriedades também devem ser distinguidas entre aquelas dotadas de função individual e aquelas dotadas de função social.[13] A primeira encontra sua justificação na segurança, na garantia que tem todo indivíduo de prover a subsistência e a de sua família; por sua vez, a propriedade dotada de função social tem sua justificação pela sua finalidade, pelos seus serviços.
Observa-se, nesta abordagem, que a caracterização da função social da propriedade dos bens de produção, materiais ou imateriais, não pode ser dissociada da compreensão de aspectos circunstanciais de natureza e de ordem econômica.
Existem diversas teorias que buscam definir e justificar a propriedade, sendo as mais comuns aquelas que se prendem a argumentos filosóficos ou políticos. No entanto, uma das tentativas mais eficientes de definição do direito de propriedade, bastante utilizada na doutrina jurídica estadunidense, segundo Wolfgan Kasper[14], justifica a existência desse direito no argumento econômico da “escassez de recursos” e na forma mais eficiente de alocação desses recursos: é a Tragedy of Commons, teoria apresentada pela primeira vez em 1968 na revista Science como um problema de natureza ambiental.
Para melhor compreensão do problema, é preciso entender que a expressão commons, utilizada na concepção da teoria, faz referência às pastagens de uso comum que existiam na Inglaterra.
A Tragedy of Commons, ou “Tragédia dos Baldios”, explica que para cabeça de gado excedente que pastar num terreno baldio, os benefícios desta sobre-pastagem vão, na sua totalidade, para o dono do animal (internalização dos benefícios), sendo que os custos deste esforço adicional imposto à pastagem são partilhados por todos os outros criadores que também se utilizam daquele terreno baldio (exteriorização dos custos), uma vez que o alimento do pasto consumido em excesso não poderá alimentar os animais dos outros donos de animais.
Seguindo a dinâmica natural destes fatos, caso não houvesse qualquer gestão deste bem comum, o resultado natural seria a destruição do terreno baldio pela utilização excessiva do pasto comum, já que o adensamento de animais acima da capacidade de produção de alimentos daquela pastagem não permitiria a sua recomposição, levando-o ao seu perecimento.
Esse problema posto em teoria demonstra a necessidade de que seja delimitado o uso dos recursos comuns a todos como uma forma de garantir uma maior eficiência de distribuição, cultivo e produção. Por esta razão, seriam os direitos de propriedade necessários, já que teriam surgido exatamente para delimitar o uso desses recursos. No exemplo em discussão, havendo a delimitação de áreas entre os criadores de gado, haverá uma internalização dos benefícios individuais sem que haja a oneração dos terrenos destinados aos outros criadores.
Neste contexto, importante é ressaltar o papel desempenhado pelo Estado na regulação desse direito. Caso não existissem critérios objetivos de aquisição da propriedade, neste mesmo exemplo que se estuda, o critério de divisão dos terrenos baldios geralmente não seria justo, uma vez que beneficiaria o primeiro a tomar posse dessas terras, aquele que conseguisse impor sua propriedade à força, ou até mesmo aquele que argumentasse relações familiares com aquele imóvel.
Com a delimitação da propriedade e o respeito mínimo a esse direito, cada criador (neste exemplo definido como agente econômico) utilizar-se-ia da parte do terreno que lhe coube segundo suas habilidades, sendo que os mais eficientes acumulariam maiores recursos que poderiam ser utilizados na aquisição de mais recursos (mais terrenos) daqueles outros que não souberam explorar com eficiência sua propriedade.
Essa dinâmica seletiva resulta na circunstância de que os mais eficientes irão concentrar cada vez mais propriedades, tornando-se cada vez mais eficientes em virtude da acumulação de maiores meios de produção. Essa é a dinâmica de mercado numa sociedade capitalista como a brasileira.
Mas nem sempre esse critério de eficiência alocativa de recursos é suficiente para justificar de forma convincente o direito à propriedade. A Tragedy of Anti-Commons, ou, “Tragédia dos Anti-Baldios”, problema proposto por Michael Heller[15] em 1997, é o oposto desta situação, mostrando-nos que esse conceito de propriedade não pode ser absolutizado.
Neste outro exemplo econômico, diversos agentes econômicos que têm direitos de propriedade sobre um determinado bem o subutilizam, não explorando todos os recursos que são disponíveis. Neste caso, vê-se que o titular do direito de propriedade de uma pequena área não conseguiria alcançar uma maior eficiência em razão da concentração da maior parte da área nas mãos de outros agentes econômicos menos eficientes, o que implica num prejuízo coletivo pela perda de eficiência nos meios de produção. Essa ineficiência é causa determinante do decréscimo da riqueza, tendo sido ocasionada pela absolutização da propriedade.
Segundo essa teoria que deita raízes em argumentos de ordem econômica, o direito de propriedade é um mecanismo lógico de alocação de riquezas que tende a equilibrar os recursos entre duas tragédias (Tragedy of Commons e Tragedy of Anti-Commons), sendo o papel destinado ao direito o de estabelecer um conjunto de limitações de utilização de modo a permitir que, mediante a mais eficiente alocação de recursos, possa haver o progresso da humanidade por meio de uma organização social mais eficiente e produtiva.
Sob esse prisma econômico, a expressão “função social da propriedade” seria uma redundância, pois não há uma função social da propriedade, já que está já é, em si, uma função social, uma forma de alocação de recursos e de riquezas de forma a maximizar a eficiência de geração de riquezas e desenvolvimento humano.