Introdução
Muito tem se discutido a respeito dos princípios nos últimos anos no Brasil. A celeuma jurídica não poderia resultar senão em milhares de trabalhos (teses, dissertações e artigos) sobre o tema. A maioria sustentam que “princípios são normas” e que as normas se dividem em regras e princípios. Ou seja, os princípios têm normatividade, isto porque são deontológicos e não meramente teleológicos. Atuam no código do lícito-ilícito; em linhas gerais: no mundo do “dever-ser”. O fato é que se tem criado (no Brasil) “princípios” que não se sustentam do ponto de vista normativo, pois são despidos de normatividade.
É o caso, por exemplo, do princípio da afetividade, da felicidade, entre tantos outros. O STJ recentemente condenou um pai ao pagamento de R$ 200,000 a filha por abandono afetivo com fundamento no “princípio” (sic) da afetividade. É dizer que a partir de agora, - se princípios atuam no campo do dever-ser, por serem normas – ter afetividade atuará pelo código do lícito/ilícito. A isso, o professor Lênio Streck chamou de pamprincipiologismo, que é uma verdadeira usina de produção de “princípios”. Prova clara disso é que até a ponderação proposta por Robert Alexy virou princípio no Brasil (embora seja técnica de resolução de colisão entre princípios, e não princípio).
Pois bem, se não aceitarmos a tese de que princípios são deontológicos (e portanto não atuam no mundo do dever-ser) será preciso desconsiderar todas as teses, dissertações e artigos por nós elaborados e acreditar que Habermas e Dworkin estavam errados, e a partir daí seguir a ideia de que os princípios são apenas “valores (sic)”. A prognose será a inexorável fragilização da autonomia do direito, que passará a ser corrigida (quase sempre) pela própria moral.
1. O pamprincipiologismo e o Google: a fábrica com estoque ilimitado
É necessário que entendamos – de novo – o conceito do termo (que inclusive foi alvo de questão discursiva da prova da magistratura do estado de Santa Catarina) cunhado pelo saudoso professor Lênio Streck. Em seu livro Verdade e Consenso, em que tece, com louvor, ásperas críticas à atual epidemia de princípios sem qualquer normatividade no Brasil, o autor define o pamprincipiologismo como um fenômeno marcado pela proliferação de princípios que consolidam uma leitura equivocada do conjunto principiológico abarcado pelo Constitucionalismo Contemporâneo, em que os órgãos julgadores elaboram princípios ad hoc sem qualquer normatividade – de forma discricionária.[1]
Acontece, entretanto, que o problema hoje toma uma dimensão desproporcional. Tudo se transforma em princípio (a carta na manga do julgador), e o que era princípio (ou deveria ser) acaba sendo enfraquecido em razão do embaraço interpretativo. A título de curiosidade, qual normatividade tem o “princípio da eticidade”[2] ou o da “livre escolha do causídico”[3]? São utilizados pelo STJ.
A cobrança dos honorários advocatícios em sede de cumprimento de sentença em razão da reforma processual de 2005, por exemplo, decorre(ria) do princípio da dignidade da pessoa humana? Há quem defenda esta tese.[4]
É exatamente esse tipo de interpretação que empobrece o conjunto principiológico do ponto de vista normativo: ora utilizamos a dignidade da pessoa humana para admitirmos o casamento homoafetivo (e aqui, com louvor), ora admitimos o mesmo princípio para legitimar a cobrança de honorários advocatícios no processo sincrético. Congratulations! Não que sejamos contrários à cobrança de honorários advocatícios no mesmo processo por meio do cumprimento de sentença, inclusive bastante elogiável tal mudança do ponto de vista da economia processual, etc. O que não se pode é utilizar a dignidade da pessoa humana (e aqui, princípio Constitucional) como fundamento da mudança legislativa. É preciso separar o joio do trigo.
Se colocarmos no Google (sim, esta fábrica alimentada por-todo-e-qualquer- néscio) a expressão “princípios e normas”, a conclusão será de aproximadamente trinta mil e quinhentos resultados, incluindo trabalhos e artigos (e matérias em Blogs Jurídicos) (re)afirmando o mesmo provérbio: princípios são normas. Portanto, superada essa tese (?) os princípios são – definitivamente – deontológicos!
2. Efeitos “infringentes” dos embargos infringentes e a Katchanga real
Quase todos brasileiros têm acompanhado o julgamento do Mensalão, e agora assistem aos últimos capítulos desta interminável novela, na euforia da decretação da prisão dos mensaleiros.
Foram opostos os Embargos Infringentes, recurso cabível quando o acórdão não tiver sido unânime, contra a decisão colegiada de alguns dos condenados pela Corte. Assim, aos que não tiveram seus acórdãos unânimes, poderiam apostar suas fichas nos infringentes, pelo menos em tese.
No Processo Civil o recurso é cabível quando o acórdão não unânime reforma a sentença de mérito ou ainda, julga procedente a ação rescisória. A discussão sobre o cabimento deste recurso no Processo Penal (no STF) levou o tribunal a uma discussão interessante, porque o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê os Embargos infringentes em decisão colegiada não unânime que julgar procedente a ação penal (inciso I), mas alguns ministros entendem que a Lei a Lei 8.038/90, que disciplinou os processos em curso no STF e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), revogou o artigo 333 do Regimento Interno, isto porque a Lei não cuidou dos embargos infringentes.
A discussão é: se a lei expressamente não revogou os infringentes (contido no RISTF), eles (os infringentes) estão ou não em vigência? São cenas para os próximos capítulos.
Pois bem, na prática forense se escuta muito o chamado “efeitos infringentes” (dos embargos de declaração), que não tem nada a ver com os embargos infringentes. A única coisa em comum é que se acolhido os embargos declaratórios com os efeitos infringentes o julgador reformula o seu provimento. E o que isso tem a ver com os embargos infringentes? Simplesmente nada. Mas o Supremo, ao acolher os infringentes no processo do Mensalão, o “provimento final” certamente será outro. Não se sabe de onde (e nem de quem) surgiu a ideia de que os crimes prescreverão se acolhidos os embargos, isto porque com o acórdão proferido ocorre a interrupção da prescrição. Não é possível que o (novo) relator demore tanto tempo assim pra levar o processo a julgamento. Mas tudo pode(rá) acontecer. Eis aí uma semelhança. São os efeitos “infringentes” dos embargos infringentes.
E é com isso que a sociedade está preocupada. O Ministro Barroso disse, inclusive, que não se importava com o que iria dizer o jornal do dia seguinte:
“Como quase tudo que faço na vida, faço o que considero certo. Sou um juiz que me considero pautado pelo que é certo, correto. O que vai sair no jornal do dia seguinte não faz diferença para mim”.
E é óbvio que o juiz não deve ser importar para o que vai dizer o Jornal do dia seguinte, afinal, são responsabilidades inerentes ao cargo. Mas o ministro Marco Aurélio não gostou, e rebateu:
“Pois para mim, faz!”
Barroso então voltou ao microfone:
“Fico muito feliz quando uma decisão do tribunal constitucional coincide com a opinião pública. Mas se o resultado não for (coincidente), aceito a responsabilidade do meu cargo. Não julgamos para a multidão, julgamos pessoas.”
O ponto onde queremos chegar é: o Supremo quis mudar uma regra do jogo (o cabimento dos infringentes) angariado pela mídia, e pela influência da própria sociedade. É que nós nunca sabemos como vai decidir um juiz brasileiro, eles sempre têm uma carta na manga (que inclusive, quase sempre é um “princípio”).
Todos querem que os mensaleiros sejam presos e cumpram suas penas. Mas uma Corte Constitucional não pode ignorar uma norma em razão da moral. A moral não pode corrigir o direito. Se chegamos ao ponto de o Direito ser corrigido pela moral (portanto, fragilizando a autonomia do Direito), o ideal é acabar com as normas jurídicas e com o Direito, pois não estão servindo para o que deveriam servir.
Se as leis não são justas, reformulemos. Como disse o próprio ministro Barroso: não julgamos para a multidão, julgamos pessoas!
Hoje, no Brasil, vigora a Teoria da Katchanga[5] (sim, essa teoria é séria). Um Juiz Federal elaborou um artigo (muito bom, diga-se de passagem) criticando a atual realidade das fundamentações das decisões brasileiras. Fez alusão a uma anedota em que havia um jogo de cartas chamado Katchanga. Conta o magistrado que para sair vitorioso neste jogo, o jogador deve dizer simplesmente Katchanga, e pronto. Jogo encerrado. Como ninguém naquele local conhecia o jogo, o jogador sempre que dizia a palavra mágica, juntava todo o dinheiro da mesa. As pessoas não entendiam o porquê. Mas ele sempre ganhava!
Um dos jogadores, achando-se esperto, percebeu que era necessário somente dizer Katchanga para ganhar o jogo. Não era necessário mais que isso. Então, distribuída as cartas, o jogador gritou antes do outro: Katchanga! E arrastou todo o dinheiro da mesa. Entretanto, o outro jogador (que conhecia muito a Katchanga) disse: coloque de volta o dinheiro sobre a mesa, que eu tenho uma Katchanga real. E levou todo o dinheiro!
Cuidado: não confundir Katchanga com Caxangá, pois este era jogado pelos escravos de Jó (personagem bíblico que tinha enorme paciência, daí a expressão: paciência de Jó) e não por juízes.
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal quis mudar as regras do jogo, com uma espécie de Katchanga real. Isso tem acontecido em todo o Brasil - frequentemente com relação aos princípios. A ponderação, por exemplo, virou uma coisa muito perigosa.
Colocar dois princípios, “um em cada mão”, e dizer que um é mais razoável ou proporcional se tornou uma tarefa perigosa. Hoje temos o juiz boca da lei e o juiz dos princípios, aquele que pega os princípios como valores e moraliza o direito. Se a nação depende do perfil desse segundo tipo juiz, que decide conforme seus princípios, não tem uma verdadeira democracia. Isto porque o direito não é moral, não é sociologia, não é filosofia; é um conceito interpretativo e encontra resposta nas leis, não na vontade individual do aplicador. [6]
É como diz o ditado: cabeça de juiz, barriga de grávida e bolsa de mulher, a gente nunca sabe o que tem dentro! Embora os outros dois últimos sejam previsíveis.
3. “Decido: reconheço o pedido de união estável homoafetiva com base no princípio da felicidade”
Princípios são conceituados por Robert Alexy como “mandados de otimização”, sendo que mandados (proibição e permissão) fazem parte da deontologia, ou seja, fazem parte do que é obrigatório. Desde logo se vê, portanto, que os princípios são tratados já como uma categoria deontológica, e não axiológica ou antropológica.[7]
Já vimos, pois, que eles (os princípios) atuam no mundo do “dever-ser”, portanto, fazem parte daquilo que é proibido/permitido. Faço essa breve retrospectiva hermenêutica para comentar a decisão de um Juiz da 3ª Vara de Sucessões de uma Comarca de São Paulo.
Tratava-se de uma ação declaratória de reconhecimento de união estável em 2007. Não era qualquer união estável. Sim, era o reconhecimento de uma união estável homoafetiva, coisa inédita em terras tupiniquins. Com fundamento em diversos princípios, como a dignidade humana, isonomia, etc, o Juiz reconheceu a união estável.
De longe, o Iceberg parece ser pequeno.
Para enfatizar sua argumentação utilizou-se ainda, do princípio (sic) da felicidade. E aqui requeremos, desde já, uma tutela antecipada de paciência!
“Pois bem, assim, além dos princípios acima comentados encontro ainda fundamento para permitir a união estável entre pessoas do mesmo sexo, valendo-me também do princípio da felicidade” [8].
Note-se, que a partir de agora, a felicidade é um princípio. Portanto, obrigatório será a felicidade de todos, sob pena de afronta a uma norma (porque princípio é norma) jurídica. Ficar triste, por exemplo, nem pensar!
Indaga, ainda, o magistrado: “Será que o princípio da felicidade não pode ser comparado ao princípio da proteção à vida, à liberdade, à dignidade?”
A tentativa é louvável e merece aplausos, uma vez que, procurando justiça, o magistrado deu realmente aquilo que é facultado a cada um: a felicidade. E teve a ousadia e coragem de decidir algo tão comum, mas pouco aceitável pela sociedade da hipocrisia. Porém, repito: o direito não pode encontrar óbice na moral. No livro Compreender Direito (STRECK, p. 24. 2013[9]) traz uma questão polêmica que foi objeto de prova discursiva no Concurso para ingresso na Carreira de Defensor Público do estado do Rio de Janeiro.
A questão discursiva trouxe um caso onde um homem hipossuficiente, interessado em participar da prática de modificação extrema do corpo (a qual eles chamam de body mofication extreme) decidiu se submeter a cirurgias modificadoras, a fim de deixar seu corpo parecido com um lagarto. Frustrado, após passar por alguns hospitais públicos, onde houve a recusa na realização da cirurgia, o indivíduo procura a Defensoria Pública. Pergunta-se: você, na qualidade de Defensor Público, ajuizaria a ação pedindo que o Estado fosse obrigado a realizar tal procedimento cirúrgico?
Recebeu nota máxima o candidato que respondeu que o defensor deveria ajuizar a ação, porque o hipossuficiente, in casu, tinha o direito a felicidade (princípio da felicidade).
Sigamos, andante!
Pois bem, alguma(s) coisa(s) de errado está(ão) acontecendo no Brasil.
Chama-se de crise paradigmática de dupla face: uma crise epistemológica (teoria do direito) e paradigmática (dogmática jurídica). Ao mesmo tempo, temos uma teoria do direito que ainda está atrelada às metafísicas clássica e moderna, o que produz o entulhamento do sentido do direito, e ao mesmo tempo, uma dogmática jurídica que obstrui e cria obstáculos à realização das conquistas do Estado Democrático de Direito, reproduzindo conceitos atemporais e descontextualizados.[10]
Enquanto rios de lágrimas caem nos rostos de centenas de brasileiros por perderem familiares por falta de atendimento médico em hospitais públicos, necessitando de cirurgias de alto custo e risco, os concursandos e futuros defensores públicos estão sendo testados como questões que fomentam o ajuizamento de demandas terminalmente inúteis. Como se o hipossuficiente - que tinha o sonho irrenunciável de ser um lagarto - fosse morrer se não alcançasse tal desiderato, utilizando o Judiciário como um verdadeiro “laboratório”.
4. Conclusão
Sob a ótica hermenêutica, pelo que pode se observar, o Brasil vem sofrendo uma crise principiológica real. A indústria interminável da produção dos princípios sem normatividade há muito afeta os juízes e doutrinadores deste país, isto porque muitas vezes os juízes são fundamentam suas decisões com base na própria doutrina, que inclusive tem doutrinado pouco nestes últimos anos em razão de uma inflamação aguda chamada “Concursite”. Temos que acabar com essa má interpretação das teorias estrangeiras. O Brasil tem que aprender a recepcionar melhor as teorias alheias (recepcionar aqui não no sentido jurídico), mas no sentido de incorporar. Mas um país onde se judicializa o amor não sabemos se ainda há esperanças.
NOTAS:
[1] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.50.
[2] REsp 1014144/AM, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 04/02/2013)
[3] H.C 213.158/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013)
[4] ACHOCHE, Munif Saliba. O aspecto constitucional dos honorários advocatícios face à nova sistemática executiva do CPC. Jus Navigandi,Teresina, ano 14, n. 2201, 11 jul. 2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13138>. Acesso em: 15 set. 2013
[5] IMA, George Marmelstein. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3222, 27 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21646>. Acesso em: 15 set. 2013.
[6]Afirma STRECK, em palestra promovida pelo Superior Tribunal de Justiça.Revista Consultor Jurídico, 7 de setembro de 2013.
[7]Mônica Pimenta Júdice. Em um trabalho que resume bem a teoria de Robert Alexy. Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2007
[8] Sentença Civil. Fonte: Cadernos Jurídicos da EPM-SP, Volume 8, nº 29 - Janeiro/Abril 2007
[9] Streck, Lenio Luiz. Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2013, p. 24.
[10] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. P.
Notas
[1] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.50.
[2] REsp 1014144/AM, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 04/02/2013)
[3] H.C 213.158/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013)
[4] ACHOCHE, Munif Saliba. O aspecto constitucional dos honorários advocatícios face à nova sistemática executiva do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2201, 11 jul. 2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13138>. Acesso em: 15 set. 2013
[5] IMA, George Marmelstein. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3222, 27 abr. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21646>. Acesso em: 15 set. 2013.
[6]Afirma STRECK, em palestra promovida pelo Superior Tribunal de Justiça. Revista Consultor Jurídico, 7 de setembro de 2013.
[7]Mônica Pimenta Júdice. Em um trabalho que resume bem a teoria de Robert Alexy. Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2007
[8] Sentença Civil. Fonte: Cadernos Jurídicos da EPM-SP, Volume 8, nº 29 - Janeiro/Abril 2007
[9][9] Streck, Lenio Kuiz. Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2013, p. 24.
[10] STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001. P. 243-245..