2.1.Origem
A criação das agências reguladoras como autarquias autônomas destinadas à regulação, integrando a estrutura administrativa do Estado, encontra seu fundamento no direito de países estrangeiros, onde a regulação é desenvolvida desta maneira há bastante tempo, sendo trazida para o direito nacional há pouco mais de dez anos.
Foi na Inglaterra, a partir de 1834, que utilizou-se a palavra agência para caracterizar um ente regulador de determinada atividade econômica. Esses entes eram criados para concretização dos mandamentos legais e resolução das controvérsias deles resultantes.
Mas foi nos Estados Unidos que se consolidou o sistema de regulação econômica desenvolvido por órgãos autônomos. Influenciado pela colonização Inglesa, os americanos adotaram o sistema de regulação em 1887, mas com a Depressão Econômica de 1930 várias agências foram criadas para intervir e reestruturar a economia americana, que sempre foi baseada no pensamento Liberal.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho[1] nos mostra em seu estudo sobre as agências que,
Nos Estados Unidos, desde o século XIX surgiram entes descentralizados, de função regulatória de atividades especificas. O primeiro destes foi a Interstate Commerce Commission, instituída em 1887. (...) São genericamente chamadas de agencies. Esse termo, segundo define a Lei dos Procedimentos Administrativos (Administrative Procedures Act, de 1946), designa todo ente que participe da “autoridade do Governo dos Estados Unidos (...) com exclusão do Congresso e dos Tribunais”.
As agências reguladoras no Direito Americano são figuras de fundamental importância. Hoje está consolidado um modelo regulatório independente, com poderes que lhes dão competência para emitir normas e decidir os conflitos nas relações econômicas, e responsabilidade direta na execução das leis, chegando a ser consideradas por alguns juristas americanos como um quarto ramo do governo, “miniaturas de governo independente” [2].
Já na França os entes reguladores foram concebidos após o processo de desestatização, estão ligados à administração pública, especificamente aos órgãos ministeriais, com funções que vão além da regulação da economia, a exemplo, à proteção dos direitos fundamentais, mas o seu poder de normatização está abaixo da lei.
2.2 .As Agências Reguladoras no Brasil
Através das privatizações, do Programa Nacional de Desestatização e das Reformas Constitucionais, muitas atividades exercidas diretamente pelo Estado passaram a ser executadas pela iniciativa privada, e observamos que a postura estatal muda, não sendo mais um Estado prestador de serviços, mas agora fiscalizador do exercício dessa prestação pelos particulares.
A criação das agências reguladoras no sistema jurídico brasileiro como parte da Administração Pública representa uma novidade, pois a Constituição Federal, quando outorgada, não fazia menção à sua instituição. A partir das emendas constitucionais, o legislador concedeu poder de normatização a estes entes integrantes da administração indireta de uma maneira nunca vista, dando-lhes autonomia administrativa, financeira e patrimonial, com o objetivo de obter uma Administração pública gerencial e eficiente. Nos ensinamentos do Professor Manoel Gonçalves[3], as agências
Constituem-se, pois, como autarquias que são, em entes descentralizados da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, com autonomia, inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e receita próprios, destinada a controlar (regular e fiscalizar) um setor de atividades, de interesse público, em nome do Estado brasileiro.
As agências reguladoras nasceram da necessidade de regular e fiscalizar as atividades econômicas que o Estado exercia em regime de monopólio e os serviços públicos delegados aos particulares, devendo garantir a normalidade e eficiência na prestação dos serviços e atividades não mais realizadas diretamente pelo Estado.
O primeiro ente regulador instituído no Brasil foi a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, através da Lei 9.427 de 1996, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no país. Exerce funções próprias do poder concedente, anteriormente exercida pela administração direta. É dirigida por um órgão colegiado com a presença de um diretor-geral e quatro diretores, todos nomeados pelo Presidente da República.
Em 1997 foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, pela Lei 9.472. Sua criação está intimamente ligada ao processo de reforma estatal, e caracteriza-se por ser um órgão autônomo com a responsabilidade de regular e fiscalizar os serviços de telecomunicações, também incumbida de desempenhar as funções do poder concedente. Sua direção é feita por um conselho diretor nomeado pelo Presidente da República.
Da mesma forma, foi estabelecida a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, pela Lei 9.478/97, com a finalidade de ser um ente regulador da indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis. Dirigida por um órgão colegiado nomeado pelo Presidente, mediante prévia aprovação do Senado Federal.
Estas três agências reguladoras marcaram o início do processo de regulação, pois foram os primeiros entes criados com esta finalidade e serviram de base para as criadas posteriormente.
Já em 1999 tivemos a criação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, através da Lei 9.782, com o objetivo de promover a proteção à saúde da população, com o controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços, como também dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias usadas na produção, e o controle sanitário dos portos, aeroportos e fronteiras. É uma agência que detém o poder de polícia, dirigida por um órgão colegiado com cinco membros.
No ano 2.000, dois entes foram instituídos, um deles a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, pela Lei 9.961, com a finalidade de regular e fiscalizar a prestação dos serviços de saúde por particulares, e assim defender o interesse público na assistência suplementar à saúde, com o poder de polícia que lhe é atribuído. É dirigida por um diretor-presidente e até mais quatro diretores, nomeados pelo Presidente da República.
Neste mesmo ano tivemos também o surgimento da Agência Nacional de Águas – ANA, pela Lei 9.984, com a responsabilidade pelo gerenciamento dos recursos hídricos. É uma agência de regulação do uso de bem público, como nos mostra a doutrina. Sua diretoria é composta por cinco membros nomeados pelo Presidente da República.
Em 2001 houve a criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, pela Lei 10.233/01, com o objetivo de regulação de suas esferas de atuação, para garantir o transporte de pessoas e coisas com eficiência, segurança, conforto, pontualidade, e modicidade nos fretes e tarifas, como também harmonizar o interesse público com o dos particulares prestadores do serviço. A ANTT regula os transportes terrestres ferroviário e rodoviário, suas funções são próprias do poder concedente e é dirigida por órgão colegiado com cinco diretores. A ANTAQ também exerce funções específicas do poder concedente e é dirigida por órgão colegiado formado por três diretores.
A Agência Nacional do Cinema – ANCINE, criada pela Medida Provisória 2.228-1 de 6 de setembro de 2001, tem o objetivo de regular e fiscalizar a indústria cinematográfica e videofonográfica brasileira. Assim, a ANCINE é uma agência de fomento dirigida por quatro diretores, que compõem seu órgão colegiado. A doutrina nos mostra um debate sobre a inconstitucionalidade da criação deste ente, por ter se dado através de Medida Provisória, já que a Carta Magna em seu art. 37, XIX, proíbe a criação de autarquias por esta espécie normativa.
Em 2005 tivemos a criação da Agência Nacional da Aviação Civil – ANAC, através da Lei 11.182, com a finalidade de regular e fiscalizar as atividades da aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, sendo o último órgão regulador criado no Estado brasileiro.
As agências reguladoras não estão restringidas à criação e atuação na esfera federal, podem ser criadas na estrutura administrativa dos Estados e Municípios, com competência para atuação mais limitada do que as entidades federais.
2.3. Natureza Jurídica
A Administração Pública, no exercício de suas atividades, divide-se em Direta e Indireta. A Administração Direta é aquela exercida pela União, Estados e Municípios de maneira centralizada, caracteriza a atuação direta do Estado, por meio de seus órgãos e sob sua exclusiva responsabilidade. A Administração Indireta é caracterizada pela descentralização, que ocorre na transferência de competências administrativas, titularidade ou execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade e por lei transfere a titularidade de um determinado serviço público; e a delegação se dá quando o Estado transfere por contrato ou ato unilateral a execução do serviço, por conta e risco do delegado, nas condições estabelecidas e mediante controle estatal.
As agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública Indireta, sob a forma de autarquias, possuindo personalidade jurídica de direito público. Podemos observar que a forma autárquica é atribuída no diploma normativo criador de todas as agências existentes no direito pátrio. Alexandre Mazza[4] afirma que,
(...) as agências possuem natureza jurídica de autarquias, menos porque o legislador as tenha assim definido, mais em razão de desenvolverem atividades que são próprias do Estado.
O conceito de autarquia não é bem definido no sistema administrativo nacional, mas alguns diplomas normativos a conceituam, a exemplo dos Decretos-lei n. 6.016, de 1943 e o de n. 200, de 1967. E todos os doutrinadores apresentam conceito para estas entidades, a exemplo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5], para quem autarquia é uma,
Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
Assim, podemos verificar que as agências reguladoras, como autarquia que são, foram entidades criadas para desempenhar descentralizadamente funções típicas de Estado, como exemplo, regulação, fiscalização, e intervenção na economia e em serviços públicos.
As agências reguladoras possuem personalidade jurídica de direito público, que lhes permite titularizar as tarefas atribuídas por meio de lei. Aliás, como autarquias, sua criação sempre ocorre mediante lei especifica, conforme o disposto no art. 37, XIX da CF/88, mas seu caráter autárquico ocorre devido às atribuições que lhe são inerentes, e não por causa das leis instituidoras dessas entidades. Como as demais autarquias, possuem capacidade de auto-administração, o que caracteriza o grau de independência desses entes.
A natureza jurídica de autarquia concedida às agências derivou das tarefas atribuídas a essas entidades, que por exigirem uma atuação técnica e especializada, necessitavam de autonomia para o exercício de suas atividades, autonomia conseguida com a forma autárquica que lhe é concedida.
As agências reguladoras não são autarquias comuns, mas são entidades dotadas de um regime especial, imposto por lei, que lhes dá privilégios específicos capazes de garantir mais autonomia do que as de uma autarquia comum. Como traço marcante desse regime especial, observamos a independência das agências em relação ao poder público que lhes dá autonomia política, administrativa, econômica e financeira, garantindo que ao desempenhar suas funções, estes órgãos não serão submetidos à Administração Direta. Conforme nos ensina Alexandre de Moraes[6],
No Brasil, as Agências Reguladoras foram constituídas como autarquias de regime especial integrantes da administração indireta, vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade, apesar de caracterizadas pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade; ausência de possibilidade de demissão ad nutum de seus dirigentes e autonomia financeira.
É atribuída independência às agências para que não sejam submetidas à ingerência do poder estatal, ou seja, com o objetivo de vedar a influência política e atos de governantes que possam interferir na direção das entidades reguladoras e do setor regulado, para que, desta forma, os objetivos essenciais dos entes reguladores sejam cumpridos.
Por possuírem representação jurídica e orçamentária própria, estas entidades independentes do poder central têm mais autonomia do que as autarquias convencionais, que são excessivamente vinculadas a quem lhes institui e dependentes de suas decisões.
A independência desses entes também se dá em relação às entidades econômicas reguladas, pois pela área de atuação e complexidade da atividade regulatória, as agências podem tomar atitudes que contrariem o interesse das empresas reguladas em face do interesse público e do cumprimento dos seus objetivos de acordo com os mandamentos legais.
Mas a independência das agências não é absoluta, uma vez que suas decisões devem estar fundamentadas no ordenamento jurídico nacional e podem ser alvo de fiscalização pelo Poder Judiciário. No exercício de suas atividades, esses entes devem buscar alcançar sua finalidade legal, podendo sua atuação ser objeto de controle por diversos órgãos.
Caminhando conjuntamente com a independência, outra característica que se faz notória é o poder normativo atribuído às agências reguladoras, que revela-se pela edição de normas, construídas por critérios técnicos, com o objetivo de regular o setor de atuação.
A competência para edição de atos normativos que regulem determinado setor é objeto de controvérsia doutrinária, por exemplo, para Di Pietro[7],
só as agências previstas constitucionalmente teriam competência para exercer o poder normativo, desta forma, só a ANATEL e a ANP seriam capazes de editar normas de regulação de um determinado setor;
Mas esse entendimento é alvo de crítica, pois as leis instituidoras dos entes reguladores conferem competência normativa.
Assim, negar que os entes reguladores têm competência para a edição de normas é negar a existência das agências para o direito brasileiro, pois a capacidade técnica dessas entidades lhes confere poder de atuação específico e direcionado na seara econômica, tendo os seus atos maior capacidade de intervenção do que os emanados pelo Poder legislativo, que detém caráter genérico. Salienta Cuéllar[8], que:
Importa destacar que a ação disciplinadora dos entes reguladores tornar-se-ia inócua e restariam frustradas as razões de sua instituição, se tais órgãos se restringissem à prática de atos repressivos, por exemplo, sem poder elaborar normas de caráter geral, veiculatórias de sua política econômica. Tampouco seriam úteis na hipótese de configurarem mera “reprodução”, com denominação diversa, das tradicionais autarquias. Verifica-se, portanto, que as agências reguladoras precisam dispor de meios de atuação, de poderes compatíveis com as funções que lhes foram outorgadas.
Desta maneira, verifica-se que ao editar atos normativos, as agências devem observar os limites aos preceitos constitucionais, ao sistema de tripartição dos poderes e aos princípios da administração pública. Além disso, as normas criadas devem ser da competência de cada entidade reguladora, de caráter infra-legal, guiadas pela especificidade de cada ente.
Outra característica das entidades reguladoras é a atribuição para solução de conflitos, que pode ser entre os agentes regulados, entre estes e os usuários, ou ante ao poder público. Este atributo também é bastante discutido na doutrina, tendo em vista a existência do Poder Judiciário e o princípio da jurisdição estatal.
O poder de dirimir questões é privilégio dado às agências por suas leis instituidoras, que garante a solução administrativa dos conflitos no âmbito de cada ente. Mas a atividade julgadora exercida pelas entidades reguladoras tem caráter administrativo e não afasta do judiciário a apreciação do litígio. Assim, podemos utilizar mais uma vez os ensinamentos de Cuéllar[9],
Ademais, obviamente os regulamentos são passíveis de se submeter a controle por parte do Poder Judiciário, tanto no que tange à possibilidade de sua emanação quanto em relação ao seu conteúdo. Em outras palavras, há de se preservar a essência do sistema de “cheks and balances”, de modo a possibilitar o controle do título competencial detido pela entidade que emana o provimento regulamentar, assim como quanto ao seu conteúdo. Esse controle, na medida em que se impõe a atos administrativos com a natureza jurídica normativa de provimentos gerais e abstratos, pode ser exercitado da forma concentrada – controle objetivo – e difusa – controle subjetivo. Assim, um regulamento emanado por uma agência reguladora federal, cujas normas espalhem-se pelo território nacional, pode tanto ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade quanto ser atacado em mandado de segurança, pela pessoa que se vir prejudicada concretamente pelo provimento.
Às agências é atribuído o poder de arbitragem para compor conflitos que ocorram na sua esfera de atuação, e das suas decisões não cabe apreciação ou revisão por outro ente da Administração Pública.
Assim, podemos verificar a definitividade administrativa das decisões proferidas pelas agências, outro traço característico dos entes reguladores. Desta maneira, quem tiver uma decisão desfavorável emitida por uma agência, não pode buscar em nenhuma instância administrativa a revisão deste feito, nem mesmo no Ministério ao qual a entidade é vinculada, pois a relação existente entre eles é de mera vinculação, não estando os entes reguladores subordinados hierarquicamente. Vale ressaltar que mesmo sem a existência de vínculo hierárquico, se previsto na legislação específica, será juridicamente possível a instituição de recurso para o Ministério, ao qual a agência é vinculada, em face do vínculo de tutela.
Por isso, podemos afirmar que as decisões tomadas pelas agências têm força de coisa julgada administrativa, não tendo viabilidade os recursos interpostos perante outras autoridades administrativas, ou ao Ministério ao qual o ente é vinculado.
Entretanto, como afirmado anteriormente, estas decisões não podem ser afastadas de apreciação pelo Judiciário, pois a atividade exercida por este poder é soberana e não pode se limitar ao poder administrativo, ou seja, a impossibilidade de apreciação recursal de matéria solucionada administrativamente só se impõe à esfera administrativa.
No ordenamento jurídico brasileiro prevalece o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88. Desta maneira, as decisões administrativas tomadas pelas agências reguladoras são passíveis de apreciação judicial, cabendo à parte inconformada provocar o judiciário para analisar seu conflito. Afirma o professor Aragão[10],
Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º, XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência, para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do Judiciário. O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como imposição do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratórios do devido processo legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulação.
Diante do que foi exposto, podemos concluir que as agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública Indireta, que possuem natureza jurídica de autarquia em regime especial, e que os traços característicos dessas entidades constituem o diferencial delas para com as autarquias comuns.