Resumo: A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso trouxe embutida em sua instituição a proposta de dinamizar a Administração Pública por meio de capacitação de servidores por profissionais integrantes de seu próprio quadro de pessoal. Mas a retribuição advinda desse encargo possui características próprias que devem ser avaliadas e sopesadas pelo órgão, na medida em que a sua concessão não pode ocorrer sob o escopo da permanência, nem está vinculada ao exercício das atribuições do cargo. No presente ensaio, a análise versa sobre a natureza jurídica da gratificação e da sua difícil absorção como vantagem de cunho estatutário.
Palavras chave: Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso. Retribuição. Natureza jurídica. Vantagem estatutária.
(i) Contextualização do tema
A submissão ao princípio da legalidade impõe à Administração Pública a observância da normatividade que legitima não somente a contratação direta de profissionais de ensino, como a concessão de gratificações a servidores pelo exercício de docência em ambiente público, de modo que qualquer análise que envolva processos administrativos vinculados a essas áreas de atividade deve ter início com o delineamento das regras que autorizam as respectivas ações.
Nesse sentido, cabe registrar, desde logo, que a contratação de profissionais de ensino em caráter eventual pela Administração Pública[2] está subordinada aos preceitos da Lei nº 8.666/93, que versa sobre normas de licitação e contratos em sede administrativa.
Essa é a regra.
Sob tal alicerce, alguns questionamentos surgem acerca da contratação de agente público[3] para prestação de serviço de docência pela Administração, a saber: existe viabilidade jurídica para tal proceder? Em caso positivo, qual a abrangência das regras que autorizam a remuneração desses serviços e que elementos devem ser colhidos para processar o pagamento da remuneração devida?
A resposta ao primeiro quesito está centrada na modificação sofrida pela Lei n° 8.112, de 1990, patrocinada pela Lei n° 11.314, de 2006, que fez retornar ao mundo jurídico a intitulada Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, cuja análise é ponto de partida não somente para elucidação dos demais questionamentos postos, como para sedimentar a própria natureza jurídica da gratificação, então objeto de estudo no presente ensaio.
(ii) Da natureza jurídica da Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso
A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, introduzida no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União pela Medida Provisória nº 283, de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.314, de 2006, encontra-se prescrita nos arts. 61, inciso IX, e 76-A da Lei nº 8.112/90, regulamentados pelo Decreto nº 6.114/2007.
De acordo com a legislação de regência, a Gratificação é devida ao servidor pelo desempenho eventual das seguintes atividades:
"I - instrutoria em curso de formação, ou instrutoria em curso de desenvolvimento ou de treinamento para servidores, regularmente instituído no âmbito da administração pública federal;
II - banca examinadora ou e comissão para exames orais, análise curricular, correção de provas discursivas, elaboração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos;
III - logística de preparação e de realização de curso, concurso público ou exame vestibular, envolvendo atividades de planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes; e
IV - aplicação, fiscalização ou avaliação de provas de exame vestibular ou de concurso público ou supervisão dessas atividades."[4]
Ressalta-se que essa Gratificação foi criada sob os pressupostos de relevância e urgência em face da necessidade de tornar efetivo o comando de que versa o § 2º do Art. 39 da Constituição Federal ("A União, os Estados, o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênio ou contratos entre os entes federados."), haja vista a discussão ocorrida na Ação Civil Pública nº 19998.34.000.002.302-5 ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da contratação, pela Escola Nacional da Administração Pública (ENAP), de servidores públicos para o exercício de instrutoria em cursos de formação, desenvolvimento e aperfeiçoamento. Vale a transcrição de trecho da Exposição de Motivos nº 6, MD/MRE/MT/MDIC/MP/MDS/MCT/MI/MDA/CC-PR/GSI, de 23 de fevereiro de 2006, para tornar visíveis os motivos delineadores da instituição da referida gratificação:
"2. Trata-se de um conjunto de medidas de reorganização administrativa relevante e urgente, destinado a solucionar ou amenizar problemas verificados no campo da gestão administrativa, patrimonial e de pessoal da administração pública federal, contribuindo, assim, para a maior eficiência e eficácia do Estado e a melhoria dos serviços prestados aos cidadãos.
3. Nesse sentido, propomos, na forma dos art. 1º e 2º, alterações à Lei nº 8.112, de 1990, que "Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e fundações públicas federais", com vistas à inclusão, nessa norma jurídica, da Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, destinada a retribuir os servidores pelo desempenho eventual de atividades de instrutoria em cursos de formação, de desenvolvimento e de treinamento regularmente instituídos, ou, ainda, como auxiliar ou membro de banca examinadora, comissão de avaliação e comissão fiscalizadora de concurso público.
4. O art. 39, § 2º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, dispõe que "A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados", o que implica a criação das condições para que estas escolas possam funcionar de forma a cumprir suas missões institucionais.
5. O Decreto nº 5.707, de 23 de fevereiro de 2006, que instituiu a Política e as Diretrizes para o Desenvolvimento de Pessoal da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, considera treinamento regularmente instituído as ações de capacitação que compreendam cursos presenciais e à distância, aprendizagem em serviço, grupos formais de estudos, intercâmbios, estágios, seminários e congressos, que contribuam para o desenvolvimento do servidor e que atendam aos interesses da administração.
6. A proposta tem caráter de urgência devido ao tumulto causado por questionamentos jurídicos, a exemplo da Ação Civil Pública nº 1998.34.00.002302-5, em relação à contratação de servidores públicos para exercer atividades de instrutoria em cursos de formação, de desenvolvimento e de treinamento regularmente instituídos, ou, ainda, como auxiliar ou membro de banca examinadora, comissão de avaliação e comissão fiscalizadora de concurso público, sob a alegação da possível incidência de acumulação ilegal de cargos e, ainda, pretensa ausência de amparo legal para os procedimentos até então adotados.
7. O impedimento do exercício das atividades de instrutoria pelos servidores públicos, objeto da presente proposta, constitui um retrocesso no cumprimento da missão das instituições autorizadas, com especial destaque para a Escola Nacional de Administração Pública - ENAP. Registre-se que os treinamentos, na sua maioria esmagadora, estão voltados para as competências específicas dos cargos no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Os Instrutores de tais matérias, como natural consequência, não estão disponíveis no mercado com a escala necessária. A eficiência impõe que essas instituições busquem no próprio serviço público, os instrutores, profissionais especializados, com larga experiência em conhecimentos específicos como mecanismo que viabilize atingir o objetivo do treinamento.
8. A Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso tem suas raízes assentadas nos Decretos-Leis nºs 1.341, de 22 de agosto de 1974; 1.604, de 22 de fevereiro de 1978 (art. 8º) e 1.746, de 27 de dezembro de 1979 (art. 4º), porém, não foi incluída na Lei nº 8.112, de 1990. Nesse sentido, a alteração da referida lei, tem por objeto contemplar essa omissão, compatibilizando o exercício da atividade de instrutoria com o exercício do cargo, respeitados os limites e observadas as compensações de carga horária de trabalho." (os grifos não constam do original)
A par da motivação apresentada, resta evidenciado que a finalidade da Gratificação por Encargos de Cursos ou Concursos é remunerar servidores públicos federais que, eventualmente, venham a atuar como docentes em cursos de capacitação no âmbito das escolas de governo, bem como pelo exercício de outras atividades vinculadas, inclusive às relativas à realização de concursos, como outrora era possibilitado por força da previsão contida no Decreto-Lei nº 1.341/74, com a redação do Decreto-lei nº 1.604, de 22.2.78.
Nesse contexto, a primeira interpretação concebida acerca da natureza da Despesa havida com a concessão da Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso foi no sentido de que se tratava de despesa com “Pessoal e Encargos Sociais”, e assim deveria ser classificada. Em 2007, porém, os órgãos setoriais de orçamento e contabilidade pública – Secretaria de Orçamento Federal e Secretaria do Tesouro Nacional - passaram a enquadrar a despesa com a referida Gratificação no Grupo de Natureza de Despesa (GND) n° 3 – Outras Despesas Correntes, aduzindo para tanto que as características da gratificação assim autorizavam, quais sejam: (i) eventualidade da concessão; (ii) atividade que somente pode ser exercida sem prejuízo do desempenho do cargo pelo servidor titular, cabendo a compensação de carga horária se realizada durante o expediente; e, por fim, (iii) vedação de incorporação ao vencimento do servidor ou utilização para compor base de cálculo dos proventos de aposentadoria ou de pensões.
O entendimento foi objeto de análise de conformidade pelo Tribunal de Contas da União em sessão de 2 de agosto de 2011[5], oportunidade em que se debateu a questão sob os dois ângulos relativos à natureza da despesa com a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, valendo a reprodução de parte do voto do Ministro Relator para melhor elucidação do que ali foi decidido, in verbis:
“Trata-se de Auditoria de Conformidade realizada na Secretaria do Tesouro Nacional e na Secretaria de Orçamento Federal, em cumprimento à determinação constante do Acórdão 3005/2009 - Plenário, com o objetivo de avaliar a adequação da atual sistemática de enquadramento da despesa com pagamento de Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso (GECC) no grupo de "Outras Despesas Correntes", em vez de "Pessoal e Encargos Sociais", propondo, se for o caso, as medidas necessárias para correção dos procedimentos vigentes.
2. Os trabalhos de auditoria contemplaram diligências a fim de se obter informações dos órgãos centrais de orçamento e contabilidade, no intuito de subsidiar, de forma mais apurada, a avaliação do assunto.
3. Inicialmente, julgo oportuno destacar a natureza da Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, prevista no inciso IX do art. 61 e no art. 76-A da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e regulamentada pelo Decreto 6.114, de 15 de maio de 2007.
4. A supracitada gratificação é devida ao servidor pelo desempenho eventual de atividades relacionadas ao treinamento e desenvolvimento dos recursos humanos em curso de formação, em curso de desenvolvimento ou cursos regularmente instituídos no âmbito da Administração Pública Federal e, ainda, em atividades de logística de preparação e de realização desses cursos, como planejamento, coordenação, supervisão, execução e avaliação de resultado, quando tais atividades não estiverem incluídas entre as suas atribuições permanentes.
5. A análise do mérito trazida pelo auditor é no sentido de considerar a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso como despesa de pessoal. Sob a ótica financeira e orçamentária, ele utiliza duas fundamentações: a primeira, enquadra a gratificação como pagamento de natureza remuneratória; a segunda, destaca que a definição de despesa de pessoal trazida pela Lei de Responsabilidade Fiscal é meramente explicativa, abarcando, portanto, outras despesas de caráter remuneratório.
6. Por seu turno, as manifestações da Diretora e do Secretário da unidade técnica são no sentido de enquadrar como outras despesas correntes os gastos realizados a título de Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso.
7. Acompanho o posicionamento final da unidade técnica. Em que pese o caráter remuneratório da gratificação, ela não provém de cargos, funções ou empregos públicos, nem decorre de mandatos eletivos. Como bem asseverou a legislação sobre o assunto, a gratificação é paga em decorrência de atividades exercidas sem prejuízo das atribuições do cargo de que o servidor for titular, devendo, ainda, ser compensada a carga horária caso sejam desempenhadas durante a jornada de trabalho.
8. Desde 2007, a orientação orçamentária dada à referida gratificação é no sentido de classificar tal despesa no elemento 36 ("Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Física") e subelemento 28 ("Serviço de Seleção e Treinamento"), independente de o pagamento acontecer na folha de pessoal ou fora da folha.
9. Cumpre esclarecer que a denominação "serviços de terceiros" implica pagamentos não apenas a pessoas sem vínculo funcional com o órgão, mas também a servidores, como retribuição por diversos serviços prestados, desde que de forma independente do cargo ocupado, tais como organização de cursos e concursos.
9. Assim, as classificações que antes eram realizadas no grupo de natureza da despesa relativo a pessoal e encargos sociais, nos elementos 11 ("Vencimentos e Vantagens Fixas - Pessoal Civil") e 16 ("Outras Despesas Variáveis - Pessoal Civil"), devem-se adequar às atuais orientações dos órgãos de contabilidade.
10. Em que pese a clareza da nomenclatura dos elementos 11 e 16 e ainda a existência de desdobramento específico para a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, subelemento 39, tem-se necessária a alteração da classificação, com a finalidade de melhor retratar os gastos feitos com despesa de pessoal no âmbito da Administração Pública.
11. Os exemplos trazidos à baila no despacho da Diretora da 3ª divisão da Semag, transcritos no meu Relatório, são esclarecedores. Da mesma forma, assiste razão à Secretaria do Tesouro Nacional - STN, na qualidade de Órgão Central do Sistema de Contabilidade Federal, ao justificar a classificação da gratificação como outras despesas correntes.
12. A eventualidade dos gastos, a independência entre as atividades em relação ao cargo ocupado pelo servidor, bem como a impossibilidade de se incorporar a gratificação ao vencimento ou salário, bem como a não utilização como base de cálculo de proventos e aposentadorias e de pensões são características que diferenciam a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso das demais.” (os grifos não constam do original)
Faz-se interessante dizer que os exemplos apresentados pela Diretora da 3ª Divisão da Semag, então mencionados no voto condutor da decisão acima transcrito, tiveram papel decisivo no julgamento, fazendo-se necessária a sua transcrição:
“15. A impropriedade da inclusão dos gastos com o pagamento da referida gratificação no computo da despesa de pessoal é ainda mais clara quando analisamos o caso concreto. Suponhamos que o Tribunal de Contas da União decida realizar um curso sobre licitações, caso o instrutor escolhido integre o quadro funcional do órgão, em consonância com a classificação proposta à fl. 34, os gastos concernentes deverão ser computados como de pessoal, caso contrário, não constituindo o professor servidor, seriam contabilizados como outras despesas correntes. Ou seja, apesar da natureza de despesa ser na essência a mesma nas duas situações os gastos associados obteriam classificações distintas.
16. Por seu turno, não pode ser desconsiderado o possível efeito perverso da sobredita situação. Assim, caso a despesa com pessoal esteja próxima aos limites estabelecidos pela LRF, os Poderes ou órgãos autônomos identificados no art. 20 desta Lei Complementar seriam praticamente compelidos a contratar instrutores que não fossem servidores, com um possível detrimento da qualidade do processo de capacitação.
17. Questão similar constituiria a contratação de servidor de um Poder por outro, já que os limites da despesa com pessoal são especificados por Poder e órgão no art. 20 da LRF. Assim, caso a Câmara dos Deputados contratasse um funcionário do Ministério da Fazenda para realização de um curso, os valores despendidos deveriam ser realizados a conta da dotação de pessoal, consoante à proposta apresentada à fl. 34. O servidor contratado, entretanto, não integra o quadro de pessoal da Câmara dos Deputados, não sendo razoável supor que tais dispêndios sejam suportados por sua dotação de pessoal."
Pois bem, a decisão pela conformidade da classificação das despesas com a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso no Grupo Outras Despesas Correntes, mormente em razão dos motivos delineados para tal proceder, trazem, certamente, desdobramentos na formalização do processo administrativo que confere ensejo ao pagamento da referida vantagem ao servidor. O primeiro deles está na natureza que se deve conferir a essa relação servidor versus Administração Pública. Sim, porque as características trazidas à baila deixaram evidenciar, de forma inequívoca, que a atividade ou serviço a ser desenvolvido pelo servidor não deve integrar o rol de atribuições de seu cargo efetivo, sendo, portanto, uma atividade alheia ao seu mister, exercida de forma espontânea e, como tal, passível de contraprestação remuneratória por parte da Administração, à semelhança de qualquer relação contratual, a demandar ilação primeira no sentido de que a natureza da relação jurídica entre partes seria de cunho contratual[6]. Essa concepção, todavia, esbarra nas miudezas dos elementos normativos vincados na Lei nº 8.112/90, que ora circundam a relação jurídica a ser desenvolvida em relação ao servidor público da União.
É que a Lei nº 8.112/90, de forma categórica, esmiúça não somente os supostos de fato que conferem ensejo à concessão da gratificação, como estabelece os limites e critérios da retribuição devida, de modo que não se pode negar que, ao aceitar a prestação de serviço alheio às suas atribuições, o servidor o faz sob o escopo de regras dispostas unilateralmente pela Administração, de cunho vertical, ingressando em uma relação regida predominantemente por normas estatutárias, a consolidar entendimento no sentido de que a natureza da avença, de toda sorte, alberga cunho estatutário, pelo menos de maneira mais intensa, a exigir formalização adequada ao processamento da vantagem.
À guisa desse roteiro, o primeiro desdobramento com repercussão processual que se haure da análise realizada pelo Tribunal de Contas da União é de que existem, pelo menos, dois tipos de relação jurídica passíveis de se concretizar com o servidor público para prestação de serviço de docência: (i) o de cunho eminentemente contratual; e (ii) o de ordem predominantemente estatutária.
Nas relações jurídicas de cunho eminentemente contratual estão inseridas, pelo menos, as seguintes categorias: (i) servidores públicos estaduais e municipais, vinculados a qualquer regime jurídico, que venham a contratar com a Administração Pública Federal; (ii) servidores aposentados de qualquer ente da federação[7] e, (iii) os profissionais liberais[8].
Os magistrados da União e os membros do Ministério Público Federal, embora não sejam destinatários da Lei nº 8.112/90, podem ter aplicação supletiva das normas relativas aos servidores públicos federais quando convidados à prestação de serviço de docência e outros cobertos pela legislação estatutária, cabendo, nesses casos, a adoção de procedimentos equivalentes ao dos servidores federais em sede de processamento da ação administrativa, sem embargo de autorização expressa na regulamentação interna do órgão beneficiário.
Nesse contexto, os servidores públicos civis da União estão sujeitos aos ditames do art. 76-A da Lei n° 8.112, de 1990, regulamentado pelo Decreto n°6.114, de 2007, formando com o órgão beneficiário relação basicamente estatutária, de forma que a aceitação da atividade de docência e de outras ligadas à logística de cursos e concursos vem agregada aos parâmetros de concessão da Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, a seguir relacionadas.