A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 inseriu o subitem 3.04 nos seguintes termos:
3.04 - Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.
Este subitem cuida de mera utilização de bens públicos classificados na categoria de uso comum do povo, que não encontra guarida no conceito de serviços tributáveis pelo ISS. Esses bens só podem ser utilizados mediante autorização do poder público competente, pelo que, em princípio, não se prestam à exploração em geral.
Outrossim, locação ou sublocação não se confunde com a prestação de serviços.
Nem se argumente com o disposto no § 3º do art. 1º da LC nº 116/06 que, como não poderia deixar de ser, refere-se aos “serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço”.
Locar, sublocar, arrendar e conceder direito de passagem ou permissão de uso não é o mesmo que prestar serviços. Este resulta da obrigação de fazer e aqueles resultam da obrigação de dar, ou seja, de entregar a coisa locada, sublocada ou arrendada. No caso de compartilhamento a que alude o subitem retrocitado há entrega parcial do bem objetivado.
Lembre-se, por oportuno, que o direito de passagem ou permissão de uso de rodovia aqui mencionado não se confunde com a exploração do serviço de rodovia pedagiada, que está no subitem 22.01. As concessionárias ou permissionárias são, em princípio, contribuintes do ISS. O STF decidiu que os delegatários de serviços públicos, também são contribuintes do ISS (notários e registradores).
Contudo, alguns municípios vêm tributando a locação de postes de iluminação pública para inserção de propagandas ou para outros fins. Aqui é preciso preciso apontar o sujeito passivo dessa obrigação tributária, pois a atividade de propaganda, configura serviço tributável à luz do que dispõe o subitem 23.01: “Serviços de programação e comunicação visual, desenho industrial e congêneres.”
Certamente o contribuinte do ISS não é a pessoa que loca espaços nos postes para inserção de propaganda, mas a pessoa que presta o serviço de propaganda.
Ocorre que o ISS vem sendo exigido das concessionárias dos serviços de distribuição de energia elétrica, proprietária dos aludidos postes.
Além de a locação de postes não configurar prestação de serviço o posteamento das vias públicas configura atividade-meio das empresas concessionárias de energia elétrica para a prestação do serviço de distribuição de energia elétrica sujeito à incidência apenas do ICMS (art. 156, III da CF).
Do exposto, configura inconstitucionalidade a exigência por lei municipal de ISS das concessionárias de energia elétrica a pretexto de explorar locação de espaços nos postes de energia elétrica para inserção de propaganda, por implicar bitributação jurídica com invasão do campo tributário destinado ao Estado-membro. E mais, o próprio serviço de propaganda e publicidade na vigência do item 85 da lista anexa à Lei Complementar n? 56/87 era considerado tributado apenas pelo ICMS segundo a jurisprudência do STJ que considerava a propaganda como meio exteriorizador da comunicação visual. Eventual embate entre o Estado e o Município deverá ser dirimido perante a Corte Suprema competente para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do subitem 23.01 de lista anexa à LC nº 116/03.