1. INTRODUÇÃO
É noticiada recorrentemente a intitulada deficiência, ou mesmo, falência do sistema prisional brasileiro, o qual não consegue nem mesmo estancar a prática de crimes por presos submetidos ao regime fechado12. Importante destacar que a ineficiência estatal no tocante às penitenciárias brasileiras é assumida pelas próprias autoridades federais, cabendo aqui destacar entrevista concedida a jornalistas pelos Ministros da Justiça Tarso Genro3 (16.03.2007 a 10.02.2010) e José Eduardo Cardoso4 (02.01.2011 até os dias atuais).
Neste contexto de crise, que envolve a execução penal e a disciplina no interior dos presídios, foi editada a Lei 10.792, de dezembro de 2003,5 que, além de prever o polêmico Regime Disciplinar Diferenciado ? RDD, conferiu nova redação ao art. 86 da Lei de Execuções Penais ? LEP, reforçando6 a possibilidade de a União criar presídios que poderão “recolher os condenados quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado” (art. 86, § 1°, LEP).
Alguns anos após a edição da supracitada norma anunciativa, no dia 23/06/2006, foi inaugurado, com capacidade para 208 internos, na região Sul do país, o presídio Federal de Catanduvas/PR; o primeiro dos cinco presídios de segurança máxima ? os outros são: Campo Grande/MS; Porto Velho/RO; Mossoró/RN; Brasília/DF, este ultimo ainda não inaugurado ? inicialmente planejados para formarem o Sistema Penitenciário Federal7.
De acordo com informação disponibilizada no sítio eletrônico do Ministério da Justiça8, o sistema, desde o seu nascedouro, possui nítido caráter excepcional, sendo destinado a abrigar os presos “mais perigosos do país”, vejamos:
Esse Sistema foi concebido para ser um instrumento contributivo no contexto nacional da segurança pública, a partir do momento que isola os presos considerados mais perigosos do País. Isto significa que tal institucionalização veio ao encontro sociopolítico da intenção de combater a violência e o crime organizado por meio de uma execução penal diferenciada.
Com a inauguração das cadeias federais, logo surgiu a necessidade de um regramento específico sobre o tema, o qual foi iniciado com a edição da Resolução nº 502, de 9 de maio de 2006, editada pelo Conselho da Justiça Federal que, de acordo com o seu art. 7º9, teria vigência por 1 (um) ano. Em sequência, no dia 27 de fevereiro de 2007, por intermédio do Decreto nº 6.04910, foi aprovado o “Regulamento Penitenciário Federal”, seguido pela publicação da Lei nº 11.67111, de 8 de maio de 2008, que “[d]ispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima e dá outras providências”; e, por fim, editado o Decreto nº 6.877, de 18 de junho de 2009.
Quanto ao último diploma legal mencionado, cabe, neste momento, destacar o seu art. 3º, no qual são listadas as características dos presos exigidas para a sua admissão em presídio federais, in verbis:
Art. 3o Para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características:
I - ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;
II - ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;
III - estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado - RDD;
IV - ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;
V - ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; ou
VI - estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem. (g.n.)
Antevendo divergências entre Juízes Federais e Estaduais quanto à presença da necessidade e conveniência de transferência ou manutenção dos presos nos longínquos presídios federais ? diga-se de passagem, tem surgido com certa frequência ?, o Conselho da Justiça Federal prenunciou e, posteriormente, o legislador ordinário chancelou a transferência para o Superior Tribunal de Justiça ? STJ ? da incumbência de, em sede de Conflito de Competência (art. 9º e art. 10º, § 5º, da Lei 11.671/2008) solucionar os impasses, os quais, cabe destacar, na prática, passam longe de envolverem questão processual (competência).
Partindo deste derradeiro ponto destacado ? escolha por parte dos congressistas do manejo do “conflito de competência” para dirimir eventual discordância de mérito entre Juízos Federais e Estaduais ? desenvolveremos o presente ensaio, objetivando fomentar a discussão que circunda a execução penal nos presídios federais e a atribuição constitucional dos sujeitos envolvidos nesta questão, destacando o ferimento da imparcialidade do Juízo suscitante, que, de forma escamoteada, estaria usurpando competência do Ministério Público e, assim, defendendo perante o STJ a necessidade de permanência de presos longe do seu Estado e, consequentemente, da sua família, agravando-lhe as consequências do cárcere ao defender o conteúdo do decisum e não a competência para exará-lo.
2. CONFLITO DE COMPETÊNCIA
De saída, importante estabelecer que não se pretende discutir aqui o exercício de atribuição dos magistrados que - com o auxílio do Departamento Penitenciário Federal - DEPEN12 - visando a melhor acomodação dos internos no Sistema Penitenciário Federal, redunda em transferência de custodiados entre os 4 (quatro) presídios federais de segurança máxima atualmente em funcionamento. Frise-se, a discussão proposta se concentra no cambiamento entre o sistema estadual e o federal que pressupõe a prática de um ato jurisdicional do Juízo Federal.
Com o intuito de dirimir possíveis atritos entre julgadores ao exercerem (ou não) a única jurisdição estatal13, o sistema processual, com base no princípio do juiz natural (garantia fundamental), só admite que um juízo - dentre todos os magistrados investidos na jurisdição - seja o competente para o exercício da função jurisdicional naquele caso e momento processual específico. Neste sentido, podemos afirmar que, além de dogmática, a questão é lógica, pois não se conceberia um sistema onde não houvesse respeito a um mínimo de organização.
Pensando restritamente na definição do Juízo competente, o legislador constitucional, no art. 105, I, d, da CRFB14, conferiu legitimidade ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente os conflitos de competência entre juízes vinculados a tribunais diversos.
Já em nível infraconstitucional, segundo o art. 114 do Código de Processo Penal15, haverá conflito de “jurisdição” em três hipóteses, (I) quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes; (II) quando dois ou mais juízes se declararem incompetentes para conhecer do mesmo fato criminoso; (III) quando entre dois ou mais juízes surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.
Segundo lição de Eugênio Pacelli de Oliveira16, “[c]omo se percebe, trata-se de mais uma modalidade de fixação da competência penal.” Partindo dessa afirmação feita pelo Doutor em Direito pela UFMG, percebe-se que a função do conflito de competência é unicamente designar o magistrado competente, ou seja, a decisão do tribunal não pode, sob pena de subverter a ordem processual, se imiscuir no mérito do decisum, pois não se pode atribuir ao conflito de competência natureza recursal. Nesse sentido é o escólio do professor Daniel Amorim Assumpção Neves17, in verbis:
Quanto à sua natureza jurídica, trata-se de incidente processual, não se podendo atribuir ao conflito de competência natureza recursal e tampouco de ação declaratória incidental. Seria de fato complicado explicar a legitimidade do juiz para propor o conflito de competência se o mesmo tivesse natureza de ação, o que não ocorre tratando-se de natureza de mero incidente processual, existente para solucionar a questão da competência e permitir que a demanda - ou demandas- siga seu tramite regular. (g.n.)
Fixada essa baliza interpretativa sobre a função do instituto e consequentemente a sua natureza que, como bem destacado pelo Doutor em processo pela Universidade de São Paulo Daniel Amorim, não possui natureza recursal - até mesmo pela possibilidade do seu manejo pelos juízes que, de alguma forma, conheceram da causa - devemos, neste momento, explicar afirmação feita anteriormente de que coube aos congressistas eleger o “conflito de competência” como instrumento para dirimir eventual discordância de mérito entre Juízos Federais e Estaduais.
Em completa dissonância com o texto constitucional no que toca ao manejo do conflito de competência, o Congresso brasileiro aprovou lei ordinária de iniciativa do Presidente da República18 que ecoou posicionamento anteriormente encampado pelo Conselho da Justiça Federal que se viu obrigado a atuar como legislador em face da morosidade do Congresso Nacional em regulamentar questões envolvendo presídios federais, os quais já eram realidade desde 23/06/2006, com a inauguração do presídio Federal de Catanduvas/PR.
Com todas as limitações inerentes a sua atuação - ressalta-se, violadora da separação dos poderes - o Conselho da Justiça Federal não poderia alterar qualquer diploma legal para então descrever hipótese ainda não prevista no ordenamento jurídico como desafiadora de recurso que pudesse ser manejado pelo Ministério Público Estadual perante o Juízo Federal19. Desta feita, data venia, optou-se por um arremedo jurídico envolvendo o conflito de competência.
Mesmo tendo a possibilidade de corrigir esse equívoco, o legislador ordinário optou por mantê-lo, gerando com isso uma desarmonia no sistema, pois a Lei 11.761/08, apesar de estabelecer no seu art. 2°20 e, ainda, nos art. 5°, caput21 e § 5°22, a competência do Juízo federal para decidir - após juízo de admissibilidade feito pelo magistrado estadual -, sobre a admissão de preso em estabelecimento penal, exercendo assim atividade jurisdicional; no art. 9°23, e no § 5°, do art. 1024, conferiu ao juiz estadual a possibilidade de questionar o mérito da decisão prolatada pelo juízo federal perante o Superior Tribunal de Justiça que exercerá uma função revisora que não se encontra entre as elencadas no art. 105, inciso II (julgar, em recurso ordinário), da Carta Política.
Essa precária adaptação feita com o conflito de competência não demorou a influenciar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que vem demonstrando hesitações ao julgar os casos submetidos ao seu conhecimento; o que será exposto mais adiante.
3. SISTEMA ACUSATÓRIO
Ao dividir as tarefas de acusar, defender e julgar entre os 3 (três) principais sujeitos da relação processual (actum trium personarum), a Constituição Federal, no seu art. 129, I, conferiu ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública, deixando o juiz equidistante do conflito de interesses que, porventura, surja no processo25.
Em decorrência desse monopólio constitucional atribuído ao Ministério Público, não se concebe titularidade aos Juízes para o aviamento de recursos, uma vez que eles somente poderão ser interpostos pelas partes, e o juiz não o é26.
Apesar da Lei n.° 11.671/2008 tentar escamotear a natureza nitidamente recursal do conflito de competência previsto no art. 9°, e no § 5°, do art. 10, não se chega à outra conclusão ao fazer uma detida leitura do caput e do § 4°, do art. 5°, da mesma lei. Explico, segundo o caput do art. 5°, o processo de transferência se iniciará com a “admissibilidade” pelo juiz da origem, que deverá ser aferida após requerimento da autoridade administrativa, do Ministério Público ou do próprio preso. Dando sequência ao procedimento, caberá ao juiz federal decidir acerca da transferência, ou seja, a única autoridade judiciária com competência para prolatar decisão final, conforme o próprio texto da lei, é o juiz federal, sendo que às partes envolvidas, e não ao juiz estadual, é dado o manejo de remédio recursal que poderá rever o mérito do decisum.
Ao permitir que juízes estaduais manejem conflito de competência perante o STJ questionando o conteúdo das decisões que rejeitem a transferência ou a renovação da permanência de presos em penitenciárias federais, estar-se-á chancelando violação ao sistema acusatório que possui como pilar de sustentação a imparcialidade do Juízo, a qual é aniquilada no momento em que o juiz se retira da sua posição de supra partes para se transformar em advogado do seu ato de admissão da necessidade da transferência do preso para o estabelecimento penal federal de segurança máxima27.
4. REFLEXO NA JURISPRUDÊNCIA
Na linha do que previsto na Lei 11.671/2008, restou assente na jurisprudência do STJ a competência do Juízo Federal para desenvolver atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais. Entretanto, permanecem discussões em torno da profundidade da análise que pode ser feita pelo próprio tribunal superior, pois, diante da inexistência de previsão constitucional, não lhe é dado, em sede de conflito de competência, funcionar como órgão de 2° grau de jurisdição, analisando a questão como se deve proceder em sede de recurso ordinário, com cognição ampla.
Não obstante a restrita cognição inaugurada pelo conflito de competência - em vista da corrupção do aludido instituto processual procedida pelo legislador ordinário - o qual é recorrentemente manejado, de ofício, por juízes estaduais, o Superior Tribunal de Justiça tem revolvido matéria fática para dizer se estão ou não presentes os requisitos legais para a transferência ou renovação do período de permanência do custodiado nos presídios federais.
Ao proferir o voto condutor do julgamento do Conflito de Competência 118.834/RJ, o Ministro Gilson Dipp, após registrar que tecnicamente não se pode falar em conflito de competência, concessa venia, entra em contradição ao assegurar que o “o STJ não tem poder jurisdicional de averiguar situações de fato relacionados com a jurisdição ordinária, seja na origem estadual seja no Juízo Federal, e muito menos sobre elas se pronunciar pelo mérito” - diga-se de passagem, conforme acima declinado, realmente não tem esse poder - e, mesmo assim, asseverar que cabia ao tribunal “apenas avaliar as justificativas de cada parte (que a outra não pode questionar) e intermediar a solução mais adequada”. Ora, como cotejar duas posições externadas por magistrados, uma que afirma a presença da hipótese excepcional e a outra que a infirma, sem se imiscuir na documentação que lastreia o requerimento da autoridade administrativa, do Ministério Público ou do próprio preso?
Neste mesmo voto, o Ministro Gilson Dipp promove afirmativa que posteriormente é repetida como uma espécie de dogma em diversos outros julgados do Superior Tribunal de Justiça (v.g. CC 120.929/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; CC 119.935/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; CC 122.042/RJ, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze), com a qual não podemos concordar, in verbis:
Em outras palavras, cabe ao juízo solicitante justificar adequadamente, com razões objetivas, a postulação assim como compete ao Juízo demandado aceitar, sem discutir as razões daquele que é o único habilitado a declarar a necessidade da transferência, salvo se existirem razões objetivas para tanto. Aliás, se disso discordar o réu ou acusado caberá recurso ao Tribunal ao qual está sujeito o juízo solicitante até que se decida se o pedido de transferência tem ou não fundamento.
Daí resulta que não cabe ao Juízo Federal exercer qualquer juízo de valor sobre a gravidade ou não das razões do solicitante (...) (g.n.)
A discordância com o afirmado pelo douto Ministro decorre do texto expresso da Lei 11.671/2008, que, como dito alhures, elege único magistrado, o juiz federal, para decidir sobre a inclusão e permanência de internos no Sistema Penitenciário Federal, após admissibilidade feita pelo juiz da origem.
O texto aprovado pelo legislador ordinário é claro ao prever no § 4º do art. 5º o dever do juiz federal de, após a oitiva, no prazo de 5 (cinco) dias, do Ministério Público Federal e da defesa, decidir acerca da transferência. Com o devido respeito, o fundamento eleito pelo r. Ministro Gilson Dipp transforma o juiz federal, o mesmo que foi alçado pelo legislador ordinário como protagonista do sistema federal, em mero “porteiro dos presídios federais” com relação ao tema de inclusão ou permanência de internos sob batutas federais, porquanto lhe foi retirado, de acordo com o entendimento externado, aquilo que o transforma no juiz do caso, o seu poder de decidir.
Outro modo de decidir que tem sido replicado em precedentes do STJ que envolvem o tema, afiança de um lado a competência do Juízo Federal para decidir sobre a execução penal em presídios federais e, de outro, desconsidera sua decisão, determinando a permanência do preso no presídio federal por mais um período de 360 (trezentos e sessenta) dias, tal e qual sustentado por magistrado estadual (e não pelo Ministério Público) perante o STJ, vejamos:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. LEI 11.671/2008.
TRANSFERÊNCIA DE PRESO PARA PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO. POSSIBILIDADE. PEDIDO FUNDAMENTADO NA PERMANÊNCIA DOS MOTIVOS ENSEJADORES DO PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA.
COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. MANUTENÇÃO DO INTERESSADO NO PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA.
- O período de permanência não poderá ser superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem, observados os requisitos da transferência (Art. 10, § 1º, da Lei n. 11.671/2008).
- Persistindo as razões e fundamentos que ensejaram a transferência do preso para o presídio federal de segurança máxima, como afirmado pelo Juízo suscitante, notadamente em razão da periculosidade concreta do apenado que desempenha função de liderança em organização criminosa, bem como por ter participado de rebeliões e motins, inclusive com assassinatos de outros presos de forma cruel, dentre outros motivos, a renovação da permanência é providência indeclinável, como medida excepcional e adequada para resguardar a ordem pública (CC 120.929/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16.8.2012).
Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal da Corregedoria da Penitenciária Federal em Mossoró-RN, o suscitado, devendo o apenado permanecer no Presídio Federal de Mossoró-RN, por mais 360 (trezentos e sessenta dias), a contar do encerramento do prazo anterior.
(CC 121.674/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012) (g.n.)
Com o devido acatamento, essa segunda decisão destacada andou bem ao declarar competente o Juízo da Vara Federal da Corregedoria da Penitenciária Federal, entretanto não podemos dizer o mesmo acerca da conclusão seguinte, que vai de encontro à fixação do juízo competente. Questiona-se, como pode em uma mesma decisão afirmar ser o juízo federal o competente e, passo seguinte, desconsiderar o conteúdo do seu decisum? Pois bem, é o que o órgão fracionário - que, mais uma vez destacamos ser impedido por falta de previsão constitucional específica de funcionar como órgão de 2° grau de jurisdição - tem feito, o que gera subversão da ordem processual.
As preocupações que envolvem o tema proposto podem ser sentidas através da leitura dos próprios julgados do Superior Tribunal de Justiça e, neste ponto, cabe destacar expressão utilizada pelo Ministro Og Fernandes, no julgamento do CC nº 110.576-AM, que se refere ao conflito de competência como forma de “empurrar com a barriga” soluções que envolvam a matéria prisional.