RESUMO: O presente trabalho visa abordar o tema da conciliação dos interesses conflitantes dentro da órbita dos direitos dos consumidores. Para tanto, inicia-se a discussão demonstrando a importância e as vantagens deste tipo de composição. Observando as peculiaridades do direito em questão, enfrenta-se o tema da indisponibilidade dos direitos coletivos lato sensu e a possibilidade de acordo entre as partes. E, por fim, demonstra-se a viabilidade do acordo por meio do Termo de Ajustamento de Conduta.
PALAVRAS-CHAVE: Conciliação; Tutela Coletiva;Indisponibilidade dos direitos coletivos lato sensu; Termo de Ajustamento de Conduta.
1. Introdução
O presente trabalho acadêmico busca realizar um estudo do termo de ajustamento de conduta como um instrumento destinado à desburocratização da solução de conflitos em favor dos consumidores. O compromisso de ajustamento de conduta revela-se de extrema importância, colaborando para a rapidez e praticidade quanto à reparação ou prevenção de danos e conciliando interesses heterogêneos em prol de um dever que se impõe a todos os membros da sociedade, de assistência mútua, na medida em que compõem um único todo social.
A dinâmica social marcada pela forte industrialização, informatização, pela rápida circulação de bens e serviços e pela globalização da economia, despersonalizou as relações de consumo, fazendo com que uma eventual lesão possa alcançar indiscriminadamente um sem número de indivíduos. A sociedade contemporânea, sustentada na produção em larga escala e no consumo em massa, cria uma nova realidade, substituindo a simples relação entre adquirente e artesão, por um liame pautado no desequilíbrio entre os sujeitos que não se restringe ao descompasso entre fornecedor e consumidor individual.
Estas mudanças profundas exigiram uma nova configuração do direito privado de modo a incluir regras especiais para salvaguardar os vulneráveis. Diante destas novas contingências, o CDC, de forma inovadora, permitiu a proteção dos consumidores em larga escala, conferindo os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possam obter adequada e justa reparação dos responsáveis ou prevenir lesões coletivas. Assim, faz-se necessário aperfeiçoar os instrumentos de defesa de modo a proteger a complexidade dos direitos transindividuais. Em face de tal contexto somado à morosidade da justiça, ao custo social e aos desgastes econômicos e psicológicos de um processo, o termo de ajustamento de conduta surge como um meio alternativo de proteção, contribuindo para a tutela destes direitos.
2. Desenvolvimento
2.1. A conciliação e suas vantagens
A efetividade vem sendo tema de grande discussão doutrinária em todo mundo, pois não basta que o ordenamento constitucional reconheça uma gama de direitos se não for possível à sociedade desfrutá-los. Noberto Bobbio já alertava que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político[1]”. Complementa ainda:
Quando se trata de enunciá-los (os direitos dos homens), o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou menor poder de convicção de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o fundamento seja inquestionável, começam as reservas e as oposições[2].
Alertam Cappelletti e Garth, que embora este acesso efetivo à justiça tenha sido crescentemente aceito como um direito social básico, o conceito de “efetividade” é, por si só, algo vago. Os doutrinadores reconhecem que alcançar a efetividade perfeita é uma tarefa utópica, tendo em vista que as diferenças entre as partes não podem ser jamais completamente erradicadas. Por outro lado, eles propõem em sua obra um esforço para avançar na direção deste objetivo, através da identificação dos obstáculos a serem superados pelas soluções práticas apontadas[3].
Os autores desenvolvem então uma linha de raciocínio que tem início em 1965, com a apresentação da primeira “onda” do movimento de busca de soluções para o acesso efetivo à justiça, qual seja, assistência judiciária para pobres[4], que foi inaugurada nos Estados Unidos com o “Office ofEconomicOportunity”(OEO).
Na fase seguinte, a segunda “onda” buscou superar obstáculos mais complexos e articulados, visando tornar acessível a tutela jurisdicional àqueles direitos importantes e vulneráveis surgidos nas sociedades industriais modernas. São os interesses coletivos, de categoria e grupos não organizados ou dificilmente organizáveis, como os direitos dos consumidores, os atinentes à proteção contra a contaminação ambiental, entre outros. Em suma, asseveram:
Se deseja-se obter uma tutela efetiva, e não somente nominal, a esses direitos não meramente individuais, mas tipicamente coletivos, é necessário permitir e até estimular, ajudar o “acesso” dos representantes (públicos e privados) desses grupos desorganizados e de contornos imprecisos e amiúde “imprecisáveis” – por exemplo, os consumidores de alguns produtos industriais – representantes que estarão, por outro tanto, em juízo não por si mesmos, mas pela totalidade da classe ou categoria dos portadores do interesse difuso que defendem[5].
Por sua vez, a terceira “onda” compila todos os posicionamentos das anteriores, avançando ainda na tentativa de atacar os obstáculos ao acesso à justiça de forma mais articulada. Mauro Cappelletti e Bryant Garth denominaram este pensamento de “o enfoque de acesso à justiça”, devido a sua abrangência, e centralizaram sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. A nova onda começou a ser articulada preocupando-se, inicialmente, com a questão da representação legal. Entretanto, para tornar as mudanças de regras “vantagens tangíveis”, tal método de busca pela adequada representação judicial se mostrou insuficiente, uma vez que se constatou que novos direitos exigem modernos mecanismos procedimentais que os tornem exequíveis[6].
Em face do exposto, sob a influência destas ideias os reformadores estão utilizando cada vez mais o juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução de litígios fora dos tribunais.
Neste contexto, os chamados “modos alternativos de resolução de conflitos”, alternative dispute resolution (ADR)[7], têm se tornado um ramo do direito de grande destaque nos últimos vinte e cinco anos em todo mundo. Dentro de suas inúmeras espécies, como a mediação e as convenções coletivas que também são aplicados à órbita coletiva, a conciliação revela-se um excelente meio de alcançar a maior efetividade dos direitos metaindividuaisna sociedade. Neste sentido, esclarece o professor mexicano Alberto Benítez, ao realizar considerações ao Código modelo de processos coletivos:
Los MASC (médios alternos de solución de controvérsia) se han convertido en una de las ramas delderechoconmayorcrecimiento y proyecciónenlos últimos veinticincoaños. Su eficácia, bajo ciertas circunstancias, esinnegable y por tanto un número creciente de personas prefieren solucionar sus conflitos mediante su uso. La falta de satisfación generalizada conlosservicios de administración de justicia (lentitud, corrupción, tecnicidade, inflexibilidade) ha coadyuvadotambién a que el uso de dichos mecanismos sea cada vez más atractivo para las partes en controvérsia. Asíelarbitraje, lamediación y algunasotros MASC se han popularizado y uso se há extendido de una maneranotable[8][9].
Através da conciliação, as partes são levadas “à mesa”, o que as motiva a participarem da solução do problema[10]. Sua importância é tão grande que, em certos casos, a ausência de acordo pode dificultar ou, até mesmo aniquilar, a adequada tutela dos interesses pluriindividuais.
A proposta de acordo torna-se muito vantajosa na medida em que tem a capacidade de acomodar melhor as desavenças dos envolvidos no conflito. As partes sentem-se sujeitos da decisão e não objeto de um decreto de terceiro, que por sua origem exógena, sempre corre o risco de ter a pecha de injusto, gerando uma insatisfação latente, ainda que o conflito tenha sido aparentemente dirimido[11]. Em outras palavras, com a maior participação dos personagens envolvidos, há uma maior chance de adesão e, por conseguinte, maior efetividade.
Outrossim, um processo dirigido para a conciliação oferece a possibilidade de que as causas mais profundas de uma lide sejam examinadas e seja restaurado o relacionamento complexo e prolongado, característico das demandas coletivas[12].
Diante da sobrecarga dos tribunais, este modo de resolução de conflito torna-se assim, um meio eficaz de concretização dos resultados reclamados pela sociedade. A seu turno, Geisa Rodrigues elenca como características deste procedimento os seguintes pontos:
a) a voluntariedade das partes na eleição dessa forma de composição em detrimento da solução jurisdicional; b) participação pessoal dos interessados, ou de quem esteja autorizado para tanto, na formação do acordo; c) em alguns casos pode ocorrer a assistência de um terceiro, independentemente das partes e do juiz, que exerce uma missão de confiança para motivar o acordo; d) em regra a negociação é confidencial, o que pode facilitar acordos mais adequados, embora o resultado da negociação possa (e deva em algumas hipóteses) ser público; e) a ausência de qualquer poder jurisdicional na pessoa do mediador; f) a procura de uma solução equânime; g) celeridade; h) ausência de formalismo; i) economia de debates puramente jurídicos ou processuais[13].
Não se pode esquecer também que a composição pode ter um caráter preventivo. Diante de um caso concreto de lesão ou ameaça de lesão aos direitos coletivos lato sensu, um acordo solucionaria o dissídio e anteciparia uma futura solução caso a ameaça se tornasse realidade.
É verdade que a conciliação está mais presente na órbita de disputa de direitos individuais patrimoniais, em face de sua disponibilidade e coincidência da titularidade do direito com o sujeito que participa da negociação[14]. Entretanto, a negação da possibilidade de acordo, dentro da perspectiva da tutela coletiva, seria um bloqueio ao acesso à justiça, alvo tão perseguido pelo Estado Democrático de Direito. Mesmo porque, nas ações coletivas, em muitas situações não há perdedores ou vencedores, o interesse objetivado é a melhor tutela para o aspecto difuso questionado, não busca-se “vencer” a causa[15].
É importante frisar neste contexto que a efetividade da tutela coletiva engloba tanto a realização material dos direitos coletivos lato sensu (proteção jurídica estática) quanto a realização material das atividades que se destinam a garantir essa efetividade (proteção jurídica dinâmica)[16]. “Assim, é efetivo o direito ou interesse que é observado, atendido, implementado; como é efetiva a atividade destinada a assegurá-los quando alcança esse desiderato”[17].
O compromisso de ajustamento, seguindo o princípio da efetividade e considerando-o como uma espécie de tutela coletiva dinâmica, possui, assim, um duplo fim. Primeiramente tem por objetivo garantir a realização ou a preservação dos direitos transindividuais e subsidiariamente, quando se mostre insuficiente à realização deste escolpo, qualificar e facilitar a efetividade das demais atividades de tutela coletiva para as quais o ordenamento faculta o uso da força (tutela jurisdicional e administrativa) e que se sujeita, por isso, ao processo[18].
A ideia central é a mesma que norteia a “doutrina processual da efetividade”: volta-se à garantia de instrumentos de proteção jurídica aos direitos que sejam capazes de possibilitar aos respectivos titulares o gozo pleno da específica utilidade a que fazem jus com o mínimo dispêndio de tempo e energias[19]. Para Cândido Rangel Dinamarco, a efetividade do processo corresponde, em síntese, à ideia de que “processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais”[20].
No panorama atual, “sem embargo da rapidez característica da sociedade de massas, é fora de discussão que justiça tardiamente feita é justiça nenhuma”[21]. Assim, há de prevalecer o critério finalístico, com base no binômio instrumentalidade-efetividadedos procedimentos, sinalizando ser preferível uma solução negociada, que se mostre idônea e eficaz para resolver o conflito gerado pela lesão ou ameaça ao interesse indigitado, do que uma solução judicial, que pode ser demorada, onerosa e, algumas vezes, de difícil previsibilidade quanto ao seu desfecho[22].
Por outro lado é importante ressaltar que “o ajuste de conduta não objetiva substituir a atividade jurisdicional, que inclusive já conta com mecanismos mais eficientes para a garantia desses direitos, mas complementá-la nos casos em que a solução negociada se revela mais apropriada”[23]. Desse modo, “inviabilizado o consenso sobre como e em que medida se deve garantir a efetividade de dado direito, deve-se buscar a via judicial”[24]. Com efeito, este princípio representa um obstáculo para a celebração de qualquer TAC que resolva a controvérsia de modo não efetivo. Vale destacar que nada impede que se busque o consenso quanto parte do problema, sendo reservada à via judicial apenas o ponto controverso[25].
Como corolário desse postulado, deve-se interpretar ampliativamente o compromisso de ajustamento de conduta quanto ao cabimento e utilidade, aproveitando-se, para tanto, do caráter não coercitivo do instrumento. Ademais, integra a ideia de efetividade, a preocupação com a capacidade de equacionamento efetivo, implementável e o mais completo possível do problema. Por conseguinte, o TAC deve prever especificamente o modo de cumprimento das obrigações assumidas[26].
Diversas são as vantagens extraídas do TAC:
Permite que a discussão seja ampliada para além da irregularidade motivadora da negociação, ajustando-se à lei, no compromisso, outras condutas do interessado; enseja a previsão de mecanismos eficazes na repressão ou prevenção de condutas futuras; permite que também se faça a adequação à lide da conduta de vários interessados concomitantemente e de forma idêntica, sem o tumulto que isso causaria em um processo com inúmeros réus; e, ainda, enseja maior participação da sociedade na identificação das soluções jurídicas à questão (mormente quando o compromisso de ajustamento é precedido de audiências públicas), permitindo que estas sejam mais adequadas às reais necessidades da comunidade envolvida[27].
Deve-se afastar de imediato qualquer hipótese que considere as normas desprovidas de aplicabilidade, ao revés, impõe-se um maior alcance interpretativo possível para o direito em questão. Tanto os direitos coletivos do consumidor como o termo de ajustamento de conduta, devem ser interpretados de modo a alcançar a máxima efetividade[28].
2.2. O Termo de Ajustamento de Conduta e a indisponibilidade dos direitoscoletivos lato sensu
De modo geral, os processos instaurados nos Estados Unidos são concluídos por meio de acordo entre as partes[29]. Segundo os mais otimistas isto representa um percentual de 90% das causas ajuizadas que são encerradas por composição. No que tange as ações coletivas americanas, a pressão pelo alcance de acordo (dismissalousettlement) é ainda maior, por representar uma ameaça de milhões de dólares[30].
Nas “classactions”, fonte de inspiração das ações coletivas brasileiras, em geral, o problema já se inicia com uma das mais áridas batalhas: evitar a certificação da ação coletiva. Busca-se impedir que o litígio mude de patamar, deixando de ter repercussão limitada ao autor e ao réu, para dizer respeito a um grande número de pessoas, e amplia-se, por conseguinte, o valor e a dimensão política dos interesses postos em juízo e sefortaleceo poder de barganha do grupo em face do transgressor[31]. Ultrapassada esta etapa, sendo a ação coletiva certificada, “o réu passa a estar mais disponível para as negociações de acordo e procura usar a ação coletiva em seu favor, para obter um acordo que vincule todos os membros do grupo e encerre a questão definitivamente”[32]. Acrescenta AntonioGidi que:
A pressão sobre o réu (leia-se, o administrador da empresa-ré) é de tal forma intensa que ele se sentirá compelido a aceitar um acordo desfavorável e injusto, ainda que considere a pretensão do representante abusiva ou destituída de mérito[33]
No Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi o primeiro diploma legal a dispor sobre o “compromisso de ajustamento” (art. 211, lei n° 8069/90). Logo após, o Código de Defesa do Consumidor incluiu na Lei de Ação Civil Pública (LACP) o §6° ao art. 5°, autorizando os órgãos públicos a tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. Revela-se uma perfeita interação entre os diplomas, conforme dispõem os art. 90, 110, 111 e 117 do CDC e art. 21 da LACP.
Em que pese a literalidade do art. 841 do CC/02, ao versar sobre a transação quanto a direitos patrimoniais de caráter privado, é amplamente aceita a possibilidade de conciliação em causas coletivas, especialmente diante da expressa previsão do compromisso de ajustamento de conduta.
O ordenamento jurídico elege algumas razões para determinar a indisponibilidade dos direitos. Na maioria dos casos, o motivo está ligado à sua patrimonialidade. Por sua vez, os direitos metaindividuais apresentam características peculiares que poderiam, em tese, representar um entrave para este tipo solução de conflito. Contudo, diante da prevalência do interesse da efetiva tutela transindividual, esta restrição deve ser mitigada. “Seria render homenagem à forma em detrimento do próprio interesse tutelado”[34].
No caso dos direitos difusos não se poderia considerar possível que um direito transindividual, cujo titular é indeterminado, singularizado pela indivisibilidade ampla e absoluta, possa ser objeto de manipulação de um determinado sujeito em prejuízo da coletividade[35]. Já quanto ao direito coletivo stricto sensu, em razão da indivisibilidade interna dos bens ou interesses, não seria cabível um indivíduo, unilateralmente, dispor do interesse da coletividade, ou mesmo de seu próprio interesse enquanto associado[36]. Por fim, nos direitos individuais homogêneos, a indisponibilidade está relacionada à tutela coletiva e não propriamente ao direito, já que cada indivíduo pode tratá-lo em sua esfera individual[37].
Essas particularidades dos direitos coletivos lato sensu demonstram que não é possível tratar o processo coletivo nos mesmos moldes da tutela dos direitos individuais. O novo enfoque de acesso à justiça reconhece a necessidade de adaptar o processo civil ao litígio coletivo.
É interessante destacar a visão de Alexandre Amaral Gavronski, que afirma não haver uma disposição dos direitos no resultado da construção consensual entre o legitimado e o responsável pelo dano ou ameaça de lesão. Em verdade, há uma concretização de direito, que deve operar com base na disciplina positivada do interesse, lembrando sempre que o compromisso é de ajustamento da conduta às exigências legais. Ademais, tal concretização também deve guiar-se pela regra da proporcionalidade, especialmente no que concerne à adequação das medidas propostas aos fins de proteção e efetividade específicos e à revisão de meios suficientes à efetiva implementação, tendo em conta as concretas possibilidades daquele que se submete ao TAC, a complexidade da realidade disciplinada e as necessidades dos titulares[38].
Desde logo, convém afirmar que o necessário respeito à ordem jurídica positiva não elimina, apenas reduz a liberdade do legitimado na concretização do direito pelas técnicas extraprocessuais. Em uma sociedade complexa, em que a lei é necessariamente genérica e o direito crescentemente dessubstantivado (ou deslegalizado), muitos são os aspectos dependentes de concretização notadamente no que respeita às condições de modo, tempo e lugar. Assim, em tudo que a norma não pré-estabelece os critérios para essa concretização, ou seja, na lacuna, há um considerável espaço de atuação do legitimado coletivo na concretização do direito. Antes da fixação dos aspetos lacunosos, não há direito a um determinado prazo ou à implementação de um dado modo ou em um dado lugar sobre o qual se possa dispor[39].
Nesse panorama, Marco Antonio Marcondes defende a necessidade de “romper dogmas”[40] visando uma efetiva tutela dos direitos metaindividuais. Para o autor, embora não sejam de ordem patrimonial, os interesses difusos e coletivos não devem se submeter ao quanto dispõe o art. 1035 do CC[41] pelas seguintes razões:
a) esse dispositivo foi editado sob o manto de uma ordem jurídica diversa da que se tem atualmente; b) no momento em que se reconhece constitucionalmente a tutela dos interesses coletivos não se pode impedir a efetivação deles, cerceando a atuação de quem por eles compete lutar; c) o Ministério Público, bem como as pessoas do art. 5°, caput, ostenta legitimidade autônoma para propositura da ação civil pública, logo, não lhe empece as limitações da condição de substituto processual do direito processual comum; d) a indisponibilidade do direito não será afetada porque o que será objeto da transação será a maneira da implementação mais rápida do interesse tutelado e ficará prestigiada a instrumentalidade do processo; e e) a Lei de Ação Civil Pública prevê a possibilidade de compromisso de ajustamento[42].
Com efeito, nas ações coletivas de defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, os colegitimados não agem em busca de direito próprio, mas sim de interesses transindividuais. Embora alguns deles, em parte, possam também estar defendendo interesse próprio, como as associações civis ou as fundações privadas, que buscam fins estatutários, ou o próprio Estado e seus órgãos, buscando alcançar fins institucionais, a essência do objeto litigioso coletivo será sempre a reparação ou tutela acautelatória de interesses transindividuais[43].
Sendo assim, é fundamental que o legitimado adote uma postura direcionada à construção de uma solução acordada, especialmente quando não houver por parte do obrigado uma pré-disposição à negociação. Geisa Rodrigues defende que, para existir a possibilidade de composição envolvendo direitos transindividuais, deve-se atender a certas premissas: não é permitida aos legitimados a renúncia do direito discutido, bem como a sua concessão; ademais, a vontade manifestada na composição deve coincidir com os interesses dos titulares do direito, seja através de consulta efetiva, seja através da presunção de que órgãos públicos poderão adequadamente representar os direitos da sociedade[44].
Diante desse contexto, é crescente a evolução de estudos com o fim de desenvolver técnicas de negociação para capacitar os protagonistas das soluções extraprocessuais, de modo a incrementar significativamente a efetividade da tutela coletiva por meio da construção de consensos em que não haja abdicação do conteúdo positivado no direito, mas tão somente a concretização negociada da norma[45]. Com base nestas pesquisas realizadas especialmente na Universidade de Havard[46], para se alcançar o sucesso das negociações, não realizando necessariamente concessões, é fundamental:
1) evitar confundir as pessoas (no caso o obrigado) com o problema (o descumprimento da norma); 2) priorizar o equacionamento dos interesses envolvidos ao invés das posições de antagonismo; 3) procurar identificar ganhos mútuos (regra do ganha-ganha); 4) pautar a negociação em critérios objetivos[47].
É importante destacar que a conciliação sobre direitos indisponíveis já é encontrada no mundo jurídico pátrio, sendo as causas alimentícias um exemplo. Ademais, a Constituição Federal permite conciliação no âmbito penal para as “infrações de menor potencial ofensivo”, conforme autorização dada pelo art. 98, inc. I, e posteriormente regulamentada, no âmbito dos Juizados Especiais, pelo art. 72 da lei n° 9.099/95. A lei n° 9.605/98, que dispõe sobre crimes ambientais, também permite a transação penal, condicionada à prévia composição de dano, salvo caso de comprovada impossibilidade.
Observa-se que a partir do desenvolvimento cultural, social, jurídico e político do Brasil criou-se, de forma original[48], o chamado Termo de Ajustamento de Conduta, compatibilizando, assim, a possibilidade de acordo com a indisponibilidade inata desta categoria de direitos.
Embora o comando do art. 5°, § 6° da lei que disciplina a ação civil pública (lei n° 7347/85) tenha previsto o termo de compromisso de ajustamento com eficácia de título executivo extrajudicial, não há motivos para negar esta possibilidade de composição em juízo. Nesta esteira, diversos âmbitos do Ministério Público preveem esta hipótese, como ocorre no art. 20 e em seu parágrafo único da Resolução n° 87/06 do Conselho Superior do Ministério Público Federal[49]; e no enunciado da Súmula 25 do Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo[50].