Resumo: O presente trabalho pretende verificar de que modo a intangibilidade da separação dos Poderes e da forma federativa de Estado, enquanto cláusulas pétreas, pode se manifestar, ou seja, a extensão de sua imodificabilidade, tendo como pontos de observação os seus elementos conceituais e estruturais, os seus aspectos históricos e suas finalidades e a sua configuração constitucional. Busca-se averiguar a intangibilidade da harmonia e do equilíbrio entre os Poderes e da característica centrífuga do federalismo.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho pretende investigar se a separação dos Poderes somente é petrificada no que diz respeito ao seu semblante divisão, especialização e independência, ou se é possível estender a proteção aos seus aspectos harmonia e equilíbrio. Da mesma forma, investiga-se a possibilidade de considerar como intangível a característica centrífuga do federalismo brasileiro.
Para atingir o fim colimado, necessárias são as abordagens sobre a formação histórica da separação dos Poderes e do federalismo, os seus conceitos e especificidades, untando, por fim, com breves considerações acerca do Poder Constituinte.
2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
Em seu artigo 2º, a Constituição de 1988 estabelece que Legislativo, Executivo e Judiciário são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si. Erige, assim, a separação dos Poderes como princípio fundamental e basilar do Estado brasileiro.
Historicamente, o referido princípio foi sugerido por Aristóteles, Locke e Rousseau, que formularam teorias para a separação dos poderes. Montesquieu, por sua vez, foi o responsável por aperfeiçoar e divulgar a doutrina. Este idealizou o Legislativo, com atribuição de elaborar leis, o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes, que declara guerras ou paz e cuida das relações internacionais, e o Executivo das coisas que dependem do Direito Civil, punindo crimes e julgando desavenças entre particulares (Judiciário).
Apesar da intenção de limitar o poder soberano, Montesquieu concebe uma teoria baseada, essencialmente, na mera divisão de funções, objetivando um funcionamento mais racional da máquina estatal. Dividindo-se mecanicamente as atribuições, tem o Estado melhores condições de atingir os seus fins, agindo de modo organizado.
Esta rigidez mecanizada de outrora foi, ao longo do tempo, sendo suavizada, tendo o princípio adquirido novas facetas e conceituações. Silva (2004, p. 109) visualiza bem essa nova realidade:
Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes.
Percebe-se, dessa maneira, a introdução de novos conceitos no cerne do princípio da separação dos Poderes, como independência, colaboração e harmonia. Busca-se, assim, uma interação, de modo a garantir adequadamente o exercício das disposições constitucionais, especialmente no que se refere a direitos e prerrogativas.
Bonavides (2007, p. 587), por sua vez, sintetiza essa evolução do princípio da separação dos Poderes:
Ontem a separação de Poderes se movia no campo da organização e distribuição de competências, enquanto seu fim era precisamente o de limitar o poder do Estado; hoje, ela se move no âmbito dos direitos fundamentais e os abalos ao princípio partem de obstáculos levantados à concretização desses direitos, mas também da controvérsia de legitimidade acerca de quem dirime em derradeira instância as eventuais colisões de princípios da constituição.
Sendo assim, pode-se verificar, de início, no conceito do princípio da separação dos poderes, aspectos como divisão, especialização e independência, que revelam o cerne do princípio em questão, que serão tratados adiante com mais propriedade.
2.1 Divisão, Especialização e Independência
As primeiras ideias acerca do princípio da separação dos Poderes giram em torno destes três conceitos, responsáveis pela organização básica do Estado.
Por divisão entende-se a repartição de competências e atribuições entre os Poderes, confiando cada uma das funções governamentais a órgãos diferentes. Assim é que ao Poder Legislativo cabe a função legislativa, ao Poder Executivo a função executiva, e ao Poder Judiciário a jurisdicional.
O sentido da especialização significa que cada órgão se aperfeiçoou no exercício da função que lhe é atribuída. Desse modo, possuem um aparato constitucional para a otimização no desempenho de suas atividades, recebendo estrutura governamental.
Por sua vez, a independência revela a necessidade de que cada Poder seja autônomo em relação aos outros, a partir da ausência de subordinação entre eles. Para garantir a independência, a cada Poder são conferidos direitos e prerrogativas. Sobre este caractere, Silva (2004, p. 110) ensina:
A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais [...].
Portanto, a Constituição confere a cada Poder uma série de atribuições, dividindo a estrutura governamental entre eles, repartindo, além de funções, direitos e prerrogativas, que garantem a especialização e a independência de cada um.
Apesar de cada Poder possuir competências típicas e um campo de atuação bem delimitado, é comum exercerem, de modo atípico, funções de outras esferas. Ao Poder Executivo é conferida a possibilidade de legislar através de medidas provisórias e leis delegadas, além de conduzir processos administrativos. Ao Legislativo compete administrar-se internamente e julgar crimes de responsabilidade do Presidente da República. O Judiciário, por sua vez, pode organizar-se administrativamente e elaborar seus próprios regimentos.
Todas estas funções atípicas são exceções que a própria Constituição estabelece, de modo originário, aos aspectos divisão e especialização do princípio da separação dos Poderes. Assim, uma esfera pode exercer atribuições conferidas originalmente a outras, desde que previsto pela Constituição.
No que tange ao semblante da independência, também há uma série de exceções constitucionais ao princípio referido. Ilustrando, o Congresso Nacional delibera sobre intervenção federal decretada pelo Presidente da República; autoriza o Presidente da República a declarar guerra ou celebrar a paz; entre outros.
Nota-se que são exceções oriundas da própria Constituição, por força de sua vontade constituinte e originária. Por fazerem parte do núcleo duro, do cerne da separação dos poderes, as faces divisão, especialização e independência são mais evidentes. Conseguintemente, qualquer tendência a abolir, suprimir ou esvaziar o conteúdo do princípio no que toca a tais aspectos é mais fácil de ser detectada.
Segundo Silva (2004), atribuir a qualquer dos Poderes funções que a Constituição só outorga a outro importará tendência a abolir o princípio da separação de Poderes. Dessa forma, qualquer emenda que vise a conferir a um Poder atribuição originariamente de outro, ou simplesmente retirar competências de um Poder, deve ser tida como inconstitucional por violar a característica divisão do princípio em análise. Também assim com emendas que objetivam subordinar um Poder a outro fora das exceções constitucionais, por ferir a faceta da independência.
Um caso curioso acontece com a Emenda Constitucional nº 32/2001. Esta norma acrescentou ao artigo 62 da Constituição um parágrafo especificando matérias insuscetíveis de regulamentação através de medidas provisórias.
Em sua redação original, o artigo 62 apenas previa a competência do Executivo em editar medidas provisórias em caso de urgência e relevância. Pelo texto primeiro, passa-se a impressão de que qualquer matéria, desde que urgente e relevante, poderia ser objeto de medidas provisórias, e que a EC nº 32 seria inconstitucional por retirar poder do Executivo conferido pela vontade constituinte originária, agredindo assim ao aspecto divisão da separação dos poderes.
Contudo, tal não ocorre, pois a emenda agiu como se interpretasse a redação original do dispositivo. Isto porque, caso o legislador constituinte tivesse previsto os abusos cometidos pelo Executivo, certamente teria estabelecido a vedação. A emenda apenas parece fazer uma exegese do texto, trazendo de modo expresso as matérias vedadas, coadunando-se aos conceitos de urgência e relevância, melhorando a redação do artigo de forma a evitar dúvidas e abusos e preservar a vontade constituinte originária.
Por este exemplo, é possível inferir que são permitidas emendas que tratem sobre a separação entre os Poderes, desde que seja para otimizar as atividades das esferas, conferir maior eficiência ao exercício das funções, garantir melhor desempenho funcional e atuação mais racional da máquina pública, ou melhorar o sentido de uma norma, extraindo-se a vontade constituinte, como ocorre com muitas emendas constitucionais já promulgadas. Qualquer proposta fora de tais hipóteses pode ser tida como materialmente inconstitucional, por violar o inciso III do parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal.
Como já visto, por referir-se à parte mais evidente da separação dos Poderes, não é objetivo precípuo do presente estudo verificar eventuais afrontas de propostas de emendas aos caracteres divisão, especialização e independência, mas sim aos aspectos harmonia e equilíbrio, que são as partes mais sensíveis e delicadas do princípio em tela, podendo ser alvo de projetos capazes de, sutilmente, ferir a separação a partir destas dimensões.
2.2 A Petrealidade da Harmonia e do Equilíbrio entre os Poderes
Recorrendo ao que foi mencionado em tópico anterior, qualquer proposta de emenda que altere elementos conceituais do princípio da separação dos Poderes, ou que vise reordenar a forma de organização das esferas de poder, deve ser obstada, por força da intangibilidade conferida pelas cláusulas pétreas.
Desse modo, é de boa monta que todo projeto tendente a atingir a harmonia e o equilíbrio entre os Poderes, na forma como estes aspectos estão inseridos na Constituição, deva ser rechaçado, pois fazem parte da própria vida do princípio e estão presentes em diversas normas constitucionais. Para visualizar essa imodificabilidade, é necessário analisar os conceitos destes elementos.
A partir da evolução do entendimento sobre a separação dos Poderes, outras características, além da divisão, da especialização e da independência, foram inseridas ao corpo do princípio, entre elas a harmonia e o equilíbrio. Isto é resultado da ideia de que nem a divisão nem a independência são absolutas.
Assim, existem interferências entre os Poderes, que visam ao estabelecimento da harmonia e do equilíbrio entre eles, a partir de um sistema de freios e contrapesos (checks and balances), necessário para evitar o arbítrio de um em detrimento de outro e dos governados. Por este mecanismo, os Poderes controlam-se e limitam-se reciprocamente. Quando um deles se excede ou se agiganta, os outros podem impedi-lo, retomando o equilíbrio.
Teixeira (1991, p. 582) define a referida doutrina:
[...] a doutrina dos “freios e contrapesos” exige que, depois de atribuir a uma pessoa ou órgão o exercício principal de um de tais poderes, tenha-se o cuidado de estabelecer uma participação de menor importância de outras pessoas ou órgãos.
Silva (2004, p. 110) visualiza este sistema no ordenamento constitucional brasileiro:
Se ao Legislativo cabe a edição de normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para a sua formação em que o Executivo tem a participação importante, quer pela iniciativa de leis, quer pela sanção e pelo veto. Mas a iniciativa legislativa do Executivo é contrabalançada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o projeto por via de emendas e até rejeitá-lo. Ainda, poderá rejeitar o veto e, pelo Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente da República não o fizer no prazo previsto.
Prossegue Silva (2004, p. 111):
Se os Tribunais não podem influir no Legislativo, são autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando neste caso. O Presidente da República não interfere na função jurisdicional, em compensação os ministros dos tribunais superiores são por ele nomeados, sob controle do Senado Federal, a que cabe aprovar o nome escolhido.
Exemplificando, ainda, cabe ao Poder Executivo, em determinadas situações, a regulamentação de leis, atribuição esta sopesada por ter o Legislativo a possibilidade de sustar atos daquela esfera que excedam o poder meramente regulamentar.
Todas estas situações, além de outras tantas existentes no texto constitucional, estruturam e permitem a harmonia e o equilíbrio entre os Poderes. Silva (2004, p. 111) faz referência à necessidade da presença destes elementos para a saúde do princípio:
[...] Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo se esses órgãos se subornarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco [...].
Visto um pouco da forma como os Poderes são organizados para permitir a existência de harmonia e equilíbrio entre eles e o funcionamento do sistema de freios e contrapesos, pode-se concluir que estes elementos, por estarem no cerne da separação dos Poderes, gozam da mesma petrealidade conferida ao princípio em suas características divisão, especialização e independência.
Como já dito, estes últimos elementos são mais fáceis de identificar, pois, em regra, referem-se à distribuição de funções, direitos, prerrogativas e atividades específicas. São situações palpáveis, enquanto que as características e a organização da harmonia e do equilíbrio são mais sutis e sensíveis, menos perceptíveis.
Para ilustrar, é importante verificar os aspectos da harmonia e do equilíbrio como uma balança de três pratos interligados (faça-se um esforço imaginativo). Cada um destes pratos representa os Poderes. Os constituintes, utilizando a potência de sua capacidade originária e insubmissa, distribuíram entre os pratos diversos pesos. Estes pesos representam os mecanismos conferidos a cada poder para controlar e refrear os demais.. Esta repartição, ao menos idealmente, foi feita de tal modo que cada prato suporte o mesmo peso, fazendo com que os três fiquem no mesmo nível, gozando de uma tensão equilibrada e harmônica.
Imagine-se, agora, que os pratos ganhem vida e que um deles retire parte do peso (competências, direitos, por exemplo) dos outros, tomando-a para si, ou busque, fora da balança, mais peso, agigantando-se e abusando dos demais. O que acontece em seguida é que o prato usurpador terá um sobrepeso, quebrando o equilíbrio da balança e alterando a harmonia. Para solucionar este problema, a Constituição estabeleceu o sistema de freios e contrapesos, que permite aos outros pratos a retomada da parte que lhes foi retirada e, assim, restabelecer o equilíbrio ideal. Todo este processo é seguro e garantido pela Constituição, a partir dos exemplos vistos acima.
Visualize-se, neste momento, uma situação um pouco diferente, em que determinada pessoa acrescenta mais peso sobre um dos pratos ou retira de um deles, alterando o equilíbrio ideal. Esta pessoa representa uma emenda ou proposta de emenda constitucional. Imagine-se que esta emenda retire uma prerrogativa de um dos Poderes de contrabalançar, sopesar, frear ou controlar eventuais abusos ou excessos de outro, como, por exemplo, retirar do Legislativo o poder de sustar os atos do Executivo que excedam a sua atribuição meramente regulamentar.
É evidente que tal emenda ou proposta alteraria gravemente a harmonia e o equilíbrio ideal estabelecido pelos constituintes. E contra ela somente existe o remédio da declaração de inconstitucionalidade material, por violação a uma cláusula pétrea.
Ocorre que (insista-se) a alteração do equilíbrio da balança mediante a usurpação de uma função ou de um direito é mais palpável e mais simples de ser sentida do que a desarmonia gerada pela retirada ou acréscimo de uma forma de controle de um Poder sobre outro. Se a mudança for de grande monta, menor a dificuldade de sua verificação. Porém, em diversas ocasiões, a modificação pode ser de pequena monta, quase imperceptível.
Um exemplo de tentativa de mudança considerável no sistema de freios e contrapesos e conseguintemente na harmonia e no equilíbrio entre os Poderes é a Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2011. Resumidamente, este projeto visa modificar artigos da redação original da Constituição e da EC 45/2004, alterando a quantidade mínima de votos de membros de Tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de Súmulas do STF à aprovação do Legislativo; e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de emendas à Constituição.
Primeiramente, é importante ressaltar que a redação original da Constituição Federal estabeleceu um equilíbrio ideal entre os Poderes, devendo ser este respeitado e garantido. A Emenda Constitucional nº 45/2004, por sua vez, otimizou o equilíbrio proposto pelo legislador constituinte, fornecendo meios de garantir a harmonia idealizada. Esta emenda melhorou a redação originária, interpretando, extraindo e esclarecendo a vontade constituinte, além de proporcionar mecanismos para sua concretização. Sendo assim, não altera o equilíbrio da balança, mas concede métodos para que seja mantido por mais tempo. Isso pode ser verificado no artigo 103-A da Constituição, incluído pela EC 45/2004, que, ao prever a edição de súmula vinculante, nada mais fez do que garantir que as decisões judiciais e a interpretação das normas, poderes conferidos ao STF, sejam aceitas e cumpridas por todos, sentido esse que já existia no espírito da Constituição.
Diferentemente atua a PEC 33/2011. Suas agressões mais visíveis ao princípio da separação dos Poderes referem-se aos aspectos divisão e independência. Ao tentar retirar do Supremo Tribunal Federal o poder de suspender a eficácia de emenda constitucional por medida cautelar, afeta a repartição de atribuições e competências prevista originalmente, ou seja, a divisão. A independência, por sua vez, é desrespeitada com o intuito de modificar o quórum para a declaração de inconstitucionalidade de leis e para a aprovação de súmulas. Isto porque a forma de decidir conferida aos Tribunais pela vontade constituinte e pela emenda que a aclarou faz parte do modo de exercício e garantia da autonomia do Poder Judiciário.
A PEC 33/2011 viola, ainda, a harmonia e o equilíbrio entre os Poderes. Na intenção de submeter o efeito vinculante de uma súmula ou de uma decisão sobre a inconstitucionalidade de determinada emenda à aprovação do Congresso Nacional, a proposta sugere o acréscimo ao Legislativo de um mecanismo de controle, alterando substancialmente o equilíbrio ideal da balança imaginária. Portanto, a PEC 33/2011 deve ser tida por materialmente inconstitucional, por violar todos os aspectos da separação dos Poderes, em especial a harmonia e o equilíbrio.
Ao lado das modificações significativas ao equilíbrio ideal entre os Poderes estão as mudanças de pequena monta, quase imperceptíveis ou alicerçadas em outros princípios e motivações, sendo, por isso, aceitas.
O primeiro exemplo pode ser dado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2 de 1994. Originalmente, a Constituição, em seu artigo 50, conferia poder ao Congresso Nacional de convocar Ministros de Estado para prestar esclarecimentos. A referida emenda ampliou o rol de pessoas submetidas a este poder, podendo ser convocados, além dos Ministros de Estado, quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República. Observe-se que a EC nº 2/1994 ampliou o controle do Legislativo sobre o Executivo, desequilibrando a balança.
Um segundo exemplo vem com as Emendas Constitucionais nº 23/1999 e nº 45/2004, que aumentaram o rol daqueles que podem ser processados e julgados pelo Senado Federal por crimes de responsabilidade, abarcando também Comandantes das Forças Armadas, membros do Conselho Nacional de Justiça, entre outros. A despeito de todo o exposto sobre a EC 45/2004, entende-se que, pelo menos neste aspecto, juntamente com a EC 23/1999, afeta o equilíbrio inicialmente proposto pelo constituinte, pois confere maior controle do Legislativo sobre Executivo e Judiciário.
Por último, é trazida a baila a Emenda Constitucional nº 42/2003, que entregou ao Senado Federal o poder de avaliar o desempenho das administrações tributárias de todos os entes federativos. Mais uma vez, o equilíbrio original e ideal é alterado, pois quem avalia também fiscaliza e inspeciona. Sendo assim, cresce novamente o controle do Legislativo sobre o Executivo.
Estas normas já vigem há muito tempo, passaram pela análise do próprio Legislativo, sofrendo controle de constitucionalidade por suas próprias comissões, e não foram rechaçadas pelo Judiciário. Não se crê que as alterações provocadas na harmonia pelas emendas citadas tenham passado despercebidas aos olhos de águia de tantos estudiosos de renome, embora as mudanças sejam minúsculas perto das pretensões da PEC 33/2011.
Acredita-se, porém, que estas alterações, embora tenham quebrado o equilíbrio ideal, ainda que sutilmente, foram e continuam sendo permitidas em nome da intenção do legislador constituído, tendo em vista o seu intuito moralizador e a vontade de criar mecanismos que previnam ou punam abusos dos detentores do poder.
Por tais motivos, não é objetivo do presente estudo taxar as emendas referidas como inconstitucionais, mas apenas abrir o debate, permitir um novo olhar sobre a petrealidade dos conceitos da harmonia e do equilíbrio presentes na ideia de separação dos Poderes. Ao mesmo tempo, pretende alertar para futuras alterações que possam ser substancialmente gravosas ao equilíbrio ideal, sem proporcionar nenhum benefício à coletividade, apenas com a mera intenção de anular e subjugar um Poder como pena por não atender a interesses pessoais, como tenta a PEC 33.